Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 63/2017 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0001758
Procedimiento Ordinario 63/2017
Demandante: D./Dña. Maribel
PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUC ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 766/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado
como Procedimiento Ordinario con el número 63/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Maribel
, representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo y dirigida por el Letrado don Fernando Martínez-
Morata López, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación
de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios
Jurídicos doña Mercedes Guadalupe de Santiago Font; se ha personado en el proceso la compañía

aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther
Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Jorge Martínez Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que 'se declare no conforme a Derecho la resolución objeto de recurso, anulándola, y se reconozca a la actora el derecho a ser indemnizada por responsabilidad derivada de la defectuosa asistencia sanitaria, condenando a la Administración Pública demandada a indemnizar a mi principal en la cantidad de trescientos mil (300.000) euros, más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa y costas devengadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Maribel ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación datada el 3 de junio de 2016 y recibida en el Área de Responsabilidad Patrimonial el día 15 de junio de 2016, para la indemnización de los daños y perjuicios físicos, psíquicos y morales que padece como consecuencia de la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica que se le practicó el día 25 de octubre de 2007 en el Hospital Santa Cristina.

Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado se solicita en la demanda una indemnización de 300.000 euros con base en la siguiente narración fáctica: 'Primero.- Que con fecha 25/10/2007, mi representada fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario Santa Cristina, dependiente de la Administración demandada, de un Hallux Valgus en el pie derecho.

La operación quirúrgica se practicó por el equipo de facultativos adscritos al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Tras un postoperatorio caracterizado por vómitos, molestias, fiebres altas y fuetes dolores, con constantes recaídas, padeciendo en un primer momento de insomnio y falta de apetito, cayendo en estados de depresión agudos que trascienden a otras situaciones como son la despersonalización y posterior obsesión compulsiva y bipolaridad. Todo ello la conduce a una situación de incapacidad absoluta, no solo para su profesión habitual sino para la vida misma, que le es declarada por tribunal médico, con un grado de discapacidad del 65% y dependencia de grado 1.

En Marzo de 2009 fue valorada por el Centro de Neuropsiquiatría y Psicología por presentar en aquel momento sintomatología depresiva, de la que estaba siendo tratada por el Centro de Salud Mental de su domicilio, precedido de un cuadro de hipertemia.

Según se alcanza de la historia clínica aportada al expediente administrativo, estos hechos guardan relación directa con las consecuencias de la intervención quirúrgica referida anteriormente. Estaríamos hablando entonces de la atribución causal del trastorno bipolar con dicha cirugía.

Segundo.- En definitiva, las secuelas de todas esas situaciones se concretan en la pérdida de ocupación laboral efectiva, incapacidad permanente absoluta para el trabajo, con un grado de discapacidad del 65% y una dependencia de grado 1.

Tercero.- Iniciado el procedimiento de responsabilidad patrimonial ante la Administración demandada, como titular del Hospital donde se produjo la asistencia sanitaria, reclamando, en concepto de indemnización, la cantidad de trescientos mil (300.000) euros por las lesiones, secuelas y daño moral sufrido, con más el interés legal desde la fecha de esta reclamación hasta su completo pago, la Administración demandada instruyó el oportuno procedimiento de responsabilidad patrimonial no habiéndose dictado ni notificado en plazo la resolución que hubiere recaído, por lo que ha de entenderse desestimatoria, la cual se impugna en este proceso, y frente a la que se interpone el presente recurso' La Comunidad de Madrid y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por prescripción de la acción y por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- Puesto que en la demanda se invoca la doctrina de la pérdida de la oportunidad y se considera que la misma resulta de aplicación al caso, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.



QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente, así como si en el caso de autos se ha producido la prescripción de la acción.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



SEXTO.- Habiendo alegado la Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial, y siendo conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo, señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que ya se disponía que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abundan en lo anterior las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 y de 2 de febrero de 2012 -en las que también se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción de los tratamientos de control, de rehabilitación y dirigidos a mejorar la calidad de vida del paciente y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social-.

La resolución de la cuestión litigiosa que nos ocupa pasa por considerar previamente que la carga de acreditar la prescripción de la acción recae sobre quien la afirma, así como que del expediente administrativo y de la pruebas periciales practicadas en este proceso a instancia de las partes, resulta que, aunque la intervención quirúrgica de la que este proceso trae causa se realizó el 26 de noviembre de 2007, se produjo posteriormente una dehiscencia e infección de la herida quirúrgica, que se apreciaron en la consulta de 10 de enero de 2008 y se trataron con antibióticos hasta el 26 de febrero. Asimismo, en la consulta del día 6 de febrero de 2008 se objetivó un deficiente extensión del primer dedo del pie, y en la valoración del servicio de urgencias correspondiente al 31 de marzo de ese año, se diagnosticó un dolor de características neuropáticas en dicho dedo. En el mes de agosto de 2008 se realizó una infiltración de la articulación y de la cicatriz, que había quedado adherida.

Sin embargo, en lo que ahora interesa, el dictamen del perito judicial Ruperto recoge lo siguiente: 'Con fecha de 3/3/2016 la paciente es valorada por el servicio de traumatología. Se pide un control radiológico con RX de los pies en carga.

Es valorada de nuevo por el servicio de traumatología. Se aprecia una buena corrección quirúrgica del hallux valgus y el diagnóstico de hallux rigidus. Debido al dolor difuso del pie tras la cirugía de hallux valgus se recomienda valorar el uso de plantillas. Se solicita interconsulta al servicio de rehabilitación con fecha de 29/4/2016.

En el informe en formato de consultas externas en formato del servicio de Traumatología del Hospital 12 de Octubre se plantea la opción quirúrgica de artrodesis metatarso falángica del primer dedo del pie como tratamiento del hallux rigidus. Firma del Dr. Remigio . Fecha de 13/7/2017'.

Pues bien, atendidas estas circunstancias, cabe concluir que la acción para reclamar la indemnización por las secuelas físicas derivadas de la intervención quirúrgica de 26 de noviembre de 2007 no estaba prescrita cuando se presentó la reclamación administrativa porque en ese momento sólo habían transcurrido tres meses desde el diagnóstico de la secuela de hallux rigidus.

A similar conclusión llegamos en lo atinente a la reclamación por el daño psíquico que la demandante asocia a aquella intervención, porque las pruebas practicadas en este proceso no permiten conocer con certeza en qué momento se produjo el diagnóstico del trastorno bipolar y del trastorno de la personalidad que padece.

SÉPTIMO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

En este proceso se han practicado, a instancia de la parte actora, dos pruebas periciales mediante informes de peritos judiciales insaculados.

La primera de ellas es un informe realizado por el doctor del Ruperto , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y ha tenido por objeto examinar la conformidad a la lex artis de la asistencia dispensada por parte del Servicio de Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Santa Cristina, valorando también una eventual pérdida de oportunidad en el proceso terapéutico por las complicaciones aparecidas tras la intervención quirúrgica, y determinando tanto los días de curación e incapacidad como las secuelas que presenta la demandante.

El citado informe tiene su motivación en la indicación de sus fuentes, la anamnesis y exploración física de la peritada, y en consideraciones sobre la praxis médica, la eventual pérdida de oportunidad y la imputación del daño, con base en lo cual concluye: Primera.- Doña Maribel fue intervenida quirúrgicamente con fecha de 26/11/2007 de un hallux valgus y metatarsalgia del pie derecho. Técnica mediante osteotomía del primer metatarsiano según técnica de chevron y osteotomías tipo weil en el segundo y tercer metatarsianos.

Ante la aparición de complicaciones postoperatorias como la dehiscencia e infección de la herida quirúrgica se realizó un adecuado tratamiento de seguimiento de la herida y antibioterapia específica. De igual manera ante la aparición de dolor residual se realizó un adecuado manejo multidisciplinar incluyendo al servicio de rehabilitación.

Por todo ello, se puede concluir que se han cumplido todos los postulados de la Lex Artis Ad Hoc. La paciente Doña Maribel fue tratada con diligencia aplicando los adecuados medios e instrumentos de la ciencia médica.

Tercera.- Ante la aparición de las complicaciones de dehiscencia de la herida quirúrgica e infección de la herida quirúrgica del pie derecho, no existió una pérdida de oportunidad en la realización del tratamiento específico de la infección, dehiscencia de la herida quirúrgica y el dolor postquirúrgico.

Cuarta.- No se cumplen los criterios de imputabilidad al hecho lesivo de las lesiones ortopédicas actuales con el procedimiento quirúrgico inicial.

Quinta- Se describe la aparición de un diagnóstico de depresión grave con alteraciones del conocimiento y un trastorno bipolar mixto. La intervención quirúrgica referida por hallux valgus no puede considerarse causa del trastorno psiquiátrico referido. No se cumplen los Griterios de imputabilidad al hecho lesivo de los diagnósticos psiquiátricos actuales con el procedimiento quirúrgico inicial.

Sexta.- Que dada la ausencia de imputabilidad de la cirugía correctora del antepié derecho y los diagnósticos actuales no es de aplicación el Sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y Baremo establecido por el Real Decreto Legislativo 8/2004'.

La fuerza de convicción de este informe no solo procede de su motivación y coherencia sino también de la objetividad e imparcialidad del perito judicial, de su cualificación profesional para el examen y valoración de la asistencia sanitaria en lo que interesa, fundamentalmente, a la actuación de los servicios de Traumatología y de Cirugía, y de que sus razonamientos y conclusiones son por completo compatibles con la prueba pericial realizado a instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, consistente en el dictamen del perito de su designación ?don Luis Carlos , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, realizado el 13 de febrero de 2018 y en el que se ha analizado la práctica médica de manera motivada y coherente con la historia clínica, concluyendo que la asistencia prestada a doña Maribel en relación a su lesión de pie derecho fue en todo momento correcta y que emplearon los medios necesarios para su mejor resolución, porque fue adecuadamente diagnosticada de su patología (hallux valgus y metatarsalgias) de pie derecho; la cirugía que se realizó (osteotomía en Chevron para el 1° radio y osteotomía de Wiel para el 2° y 3°) es una de las consideradas de referencia, y se ejecutó de manera adecuada; la infección y el dolor residual son dos complicaciones descritas de la cirugía, y recalcadas en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó; la infección de la herida fue correctamente diagnosticada, y tratada de manera adecuada; el dolor residual fue valorado por el equipo de rehabilitación y finalmente se optó por realizar una infiltración en la primer articulación metatarso-falángico; no se escatimaron recursos humanos ni materiales en ningún momento, y; las posteriores complicaciones psiquiátricas de la paciente no se pueden relacionar con la cirugía.

Esta falta de relación causal también se predica en el dictamen colegiado realizado el 11 de febrero de 2018 y a instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, por la doctora Doña Guadalupe y el doctor don Juan Ignacio , ambos Especialistas en Psiquiatría que, previo resumen de los antecedentes obrantes en la historia clínica y exposición de consideraciones médicas sobre el trastorno bipolar y el trastorno afectivo, concluyen que, según la documentación aportada y el conocimiento científico disponible sobre el trastorno bipolar no puede hacerse una atribución causal entre la intervención quirúrgica referida y el posterior debut de un Trastorno Bipolar y que la necesaria intervención quirúrgica por hallux valgus no puede considerarse causa del trastorno psiquiátrico referido.

A similar conclusión se llega en el motivado y objetivo informe psiquiátrico realizado en el mes de diciembre de 2018 a instancia de la demandante por la perito judicial doña Josefina , Especialista en Psiquiatría y que, con fundamento en los informes clínicos y la entrevista personal con la demandante, de la que se recoge las alegaciones de esta, sus antecedentes, situación actual y sintomatología psiquiátrica, llega a las siguientes conclusiones: 'En el momento de la peritación Doña Maribel cumple criterios diagnósticos psiquiátricos DSM V de: Trastorno Bipolar episodios predominantes mixtas DSM V 296.52 Trastorno de personalidad DSM V 301.83 La interrelación de estas patologías con su enfermedad física no se cuestiona. Se empeoran mutuamente: la tristeza disminuye la movilidad. La poca movilidad dificulta la rehabilitación, no rehabilitar aumenta el dolor y la tristeza e induce a la paciente a abusar de fármacos, esto le genera tolerancia y necesitan más dosis para el mismo efecto.

¿Es la minusvalía física causa de la minusvalía psíquica? No se ha descrito, ni demostrado, ni hay criterios clínicos para sostener una relación causa efecto, teniendo en cuenta además el trastorno comcomitante de fibromialgia.

Si bien están interaccionando tan imbricadas, que se entiende que constituyan un todo subjetivamente para la paciente, que además sufre confusión por efecto de los fármacos y por la hipomanía de su trastorno bipolar.

La cronicidad de la situación física osteo articular implica deterioro familiar y vital para la paciente, que ha visto desvanecerse su capacidad de movilidad y fuerza. Y no tiene rasgos de personalidad que le permitan revertirlo.

No es de prever curación ni remisión parcial, si bien pude disfrutar de periodos de mejoría sintomática.

Dependiendo de su cumplimiento de la prescripción y control de impulsos. Así ocurrió durante su Ingreso.

Psíquicamente su capacidad de adaptación se ve mermada por la cronicidad del cuadro fisco, la tendencia al uso irregular de fármacos, y su sintomatología depresiva con mala respuesta al tratamiento.

Dada su enfermedad física invalidante, y su respuesta psíquica patológica a estímulos negativos, la paciente se encuentra en situación de incapacidad.

En un estado definido como patología DUAL: El trastorno bipolar El trastorno de personalidad El consumo irregular de fármacos El hallux valgus, el hallux rigidus y sus secuelas quirúrgicas Interaccionan dificultando el seguimiento correcto de los tratamientos y la mejoría de la paciente, que por las razones expuestas se encuentra incapacitada, en situación de deterioro progresivo'.

La inexistencia de elementos probatorios susceptibles de desvirtuar los coincidentes argumentos y conclusiones de los informes y dictámenes periciales, nos llevan a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, por cuanto que la demandante no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos que la generan, ya que no ha demostrado que la actuación sanitaria haya vulnerado la lex artis en lo atinente a la intervención quirúrgica y al tratamiento de las complicaciones posteriores, ni tampoco que los padecimientos psiquiátricos de la recurrente guarden relación con aquella intervención.

OCTAVO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción establece que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

A su vez, el artículo 139.4 dispone: 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En aplicación de estos preceptos deben imponerse las costas causadas en esta instancia a la parte actora, porque la Sala ha rechazado todas sus pretensiones sin apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las presentes actuaciones, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 3.000 euros, y ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Maribel contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0063-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0063-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.