Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 767/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 358/2017 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0010602
Procedimiento Ordinario 358/2017
Demandante: D./Dña. Julia
PROCURADOR D./Dña. ISABEL CORDOVILLA GONZALEZ
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIARE DASSURANCES MUTUELLES
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 767/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado
como Procedimiento Ordinario con el número 358/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Julia
, representada por la Procuradora doña Isabel Cordovilla González y dirigida por la Letrado doña María Virginia
Hoyos Suarez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación
de responsabilidad patrimonial.
Han sido partes demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía
General doña Julia Alejandra Sempere Vaquera; y la compañía aseguradora Societé Hospitalière DAssurances

Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida
por el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que 'estimándose nuestro recurso en su integridad, declare la Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de las lesiones y perjuicios ocasionados a mi mandante, y el derecho de la actora a percibir una indemnización por parte de la administración demandada, que se fija en la cantidad de a favor de mi representada en TRECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS ( 342.142,34 € ), cantidad pagadera cargo de la Administración demandada, y solidariamente de la aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÁRE ASSURANCES MUTUELLES, procediendo asimismo en ejecución de sentencia a la fijación de la cuantía de la indemnización respecto de las secuelas, y todo ello con expresa imposición de costas a la citada demandada'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y Societé Hospitalière DAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Julia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación formulada el 2 de setiembre de 2016 para la indemnización, en la cantidad de 500.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica que se le practicó el día 20 de enero de 2012.

Con invocación de los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 342.142,34 euros con base en la siguiente narración fáctica: 'Segundo.- Que el día 18 de Enero de 2012 Doña Julia ingresa en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda para someterse a intervención quirúrgica el día 20 de Enero de 2012: 2º Tiempo recambio PTC D, artroplastia total de cadera derecha.

Se acompaña Informe Provisional de Alta de Hospitalización e informes de traumatología, como Documento 1.

Tercero.- Que tras la operación de Doña Julia , no han cesado los dolores en la cadera, debido a que la prótesis que le ha sido colocada es más grande de lo normal e inadecuada para ella, lo que ha hecho de que haya tenido que acudir en diversas ocasiones al Hospital a fin de que le puedan cambiar la prótesis, sin que lo hayan hecho, y ello a pesar del dolor y las dificultades de movilidad que presenta mi representada. Asimismo, y debido al dolor que padece y la dificultad para andar, le han provocado caídas, ocasionándole inmovilización de la pierna derecha, rotura del femur izquierdo por no poder andar bien, rotura del hombro derecho, fisuras de pelvis, alergia a la prótesis de la cadera derecha, y tener que andar con dos muletas.

Con fecha 20 de Abril de 2012 Doña Julia acude al Hospital de la Fuenfría para realizar una ecografía de la cadera derecha. Se acompaña Informe de Radiodiagnóstico realizado en el Hospital de la Fuenfria, como Documento nº 2.

Con fecha 21 de Junio de 2012 y persistiendo los dolores en la cadera derecha, acudió a Urgencias del Hospital El Escorial por presentar dolor con sensación de que no puede articular de forma adecuada desde el principio.

En la exploración clínica presenta cojera, cicatriz lateral sin signos inflamatorios locales en la actualidad, no empastamiento, presenta dolor a la palpación local, ligera asimetría de extremidades. Se acompaña Informe de alta de urgencias del Hospital El Escorial como Documento 3.

Con fecha 3 de Octubre de 2014 Doña Julia y debido a la dificultad que presenta al andar, sufrió una caída que le produjo un traumatismo MMII (incluye cadera, rodilla, tobillo y pie), siendo asistida en urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos. Se acompaña Informe de alta de urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, como Documento 4.

Con fecha 3 de Diciembre de 2015 Doña Julia acude a consulta de traumatología del Hospital Universitario de La Princesa, en cuya exploración se aprecia Rango articular de cadera derecha dolorosa en rotación externa. Se acompaña Informe Clínico de Consulta del Hospital Universitario de La Princesa, como Documento n° 5.

Con fecha 5 de Mayo de 2016 Doña Julia acude a servicio de rehabilitación del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, la que es remitida por el servicio de traumatología para valoración por limitación funcional Hombro derecho en paciente con AP de fractura-luxación, por coxalgia derecha en paciente con PTC derecha. Se acompaña Informe de Rehabilitación del Hospital Universitario Rey Juan Carlos, como Documento n° 6.

Con fecha 8 de Agosto de 2016 Doña Julia acude a Urgencias del Hospital Universitario de La Princesa, por lesiones cutáneas, que las presenta desde el antecedente quirúrgico de 2012 de prótesis de cadera, en seguimiento por traumatología, quien le deriva a consultas de alergia para valoración de posible alergia a material protésico. Se acompaña Informe Clínico de Alta de Urgencias del Hospital de La Princesa, como Documento n° 7.

Con fecha 27 de Noviembre de 2016 Doña Julia acude al Hospital Rey Juan Carlos por fractura del cuello de fémur, quedando ingresada hasta el 2 de Diciembre de 2016. Se acompaña Informe Médico al Alta del Hospital Rey Juan Carlos, como Documento n° 8.

Asimismo, y debido a la persistencia en los dolores de la cadera, Doña Julia acudió a una consulta en la Clínica Ibermedic. Se acompaña nota informativa de la Clínica Ibermedic, como Documento n° 9.

Cuarto.- Con fecha 14 de Octubre de 2015 se procedió a valorar la situación de dependencia de Doña Julia , emitiéndose el correspondiente dictamen técnico, que determina una puntuación de 59,23 puntos. Con fecha 18 de Enero de 2016 se resuelve por parte de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, reconocer a Doña Julia la situación de dependencia en Grado II. Se acompaña Resolución de fecha 18 de Enero de 2016 de la Consejería de Políticas Sociales y familia de la Comunidad de Madrid, como Documento n° 10.

Quinto.- Que es de referir que Doña Julia , que cuenta en la actualidad con 81 años de edad, durante varios años realizó tareas de Monitora de Gimnasia de Mantenimiento, enseñanza de danzas variadas, en el Centro de Mayores 'Pío Baroja' adscrito a la Junta Municipal de Distrito de Retiro. En la actualidad se encuentra viviendo en una residencia de mayores. Se acompaña certificación del Ayuntamiento de Madrid, como Documento n° 11.

Sexto.- Desde que le fue colocada la prótesis de la cadera derecha, la vida de mi representada se ha visto seriamente afectada, ya que a pesar de las reiteradas peticiones por la misma de que se le cambie la prótesis, la Administración no ha accedido a su petición, y ello pese a todas las consecuencias que le han ocasionado a lo largo de los años, traducidas en las lesiones producidas por la colocación de una inadecuada prótesis de la cadera derecha, que le han provocado dificultades al andar y por ende las caídas sufridas, y que le han producido rotura de femur izquierdo, rotura del hombro derecho, así como fisuras de pelvis y alergias a la prótesis de la cadera derecha.

Por tanto, entendemos que de haberse cambiado la prótesis de la cadera derecha, la situación actual de mi representada sería bien distinta y no se encontraría en estos momentos con dificultad de movimiento, con dolores persistentes, y con las lesiones causadas en el hombro, femur y fisuras en la pelvis, entre otras complicaciones, tal como se ha acreditado, ni tampoco le produciría las alergias descritas.

Así pues, nos encontraríamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad u oportunidad pérdida, esto es, entiende esta parte que si se hubiera realizado a tiempo el cambio de prótesis, la situación de mi representada podría haber sido tratada correctamente'.

La Comunidad de Madrid y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por prescripción de la acción y por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- Puesto que en la demanda se invoca la doctrina de la pérdida de la oportunidad y se considera que la misma resulta de aplicación al caso, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.



QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente, así como si en el caso de autos se ha producido la prescripción de la acción.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



SEXTO.- Habiéndose alegado la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial, y siendo conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo, señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

En el caso que nos ocupa, la responsabilidad patrimonial se reclama con base en un doble título de imputación: La acción para reclamar por el primero de ellos, la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica de artroplastia total de cadera derecha realizada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda el día 20 de enero de 2012, podría estar prescrita porque el daño producido, consistente en la colocación de una prótesis inadecuada, podría calificarse como permanente y cuando se formuló la reclamación, el día 2 de setiembre de 2016, habían transcurrido más de 4 años desde la intervención.

Sin embargo, no es posible resolver la cuestión con carácter previo y definitivo sin entrar en el examen y valoración de los hechos, dado que la demandante anuda causalmente las fracturas producidas en años posteriores a la colocación de la prótesis que reputa inadecuada.

El segundo de los títulos de imputación, la pérdida de la oportunidad derivada la falta de cambio de la prótesis, al tener como base una conducta negativa, generaría un daño continuado, que permanecería hasta el momento en que se sustituyese la prótesis inapropiada por otra correcta, hecho no se había producido en fecha de 2 de setiembre de 2016.

SÉPTIMO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

En este proceso se ha practicado, a instancia de la demandante, una prueba pericial realizada por Médico Forense. El informe inicial, datado el 14 de enero de 2019, es del siguiente tenor literal: 'Tras el reconocimiento practicado y el estudio de la documentación médica correspondiente a Dña. Julia sobre el conjunto de la asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro en relación a su artroplastia total de cadera derecha, no se observan datos que sugieran que el tratamiento y la asistencia dispensada a la informada hayan sido incorrectos.

Todas las actuaciones médicas que figuran en la historia clínica han sido adecuadas y correctas, sin objetivarse ninguna falta médica que suponga una infracción o inobservancia del deber objetivo de cuidado ni ausencia de aplicación de la lex artis'.

El médico forense aclaró y completó su informe en otro complementario de 11 de marzo de 2019 en el que, contestando a las preguntas formuladas por la parte actora, manifestó: ''1.- Que para realizar el informe médico forense se ha realizado una exploración de la paciente y estudiado aquella documentación médica obrante en el procedimiento que se ha considerado necesario para poder emitir dicho informe. En el caso de que la documentación no fuese suficiente para tener un conocimiento completo del caso y poder informar sobre el mismo, ya se habrían solicitado más documentos antes de emitir dicho informe forense.

2.-Que las consultas médicas de valoración forense no se cronometran ni se reseña en ningún documento su duración, por lo que este dato es desconocido. La paciente fue reconocida en la clínica forense durante el tiempo que se consideró necesario para conocer el objeto de la pericia y no se solicitó ningún tipo de prueba complementaria.

3.- Que no existen datos objetivos para acreditar que la prótesis que por tal la paciente sea inadecuada, habida cuenta que las quejas y problemas que presenta son derivadas de complicaciones y eventualidades inherentes, algunas de ellas a la propia técnica quirúrgica a la que fue sometida sin ser indicativas de una actuación médica incorrecta, y otras a demandas sin relación alguna con la intervención quirúrgica o con el aparato locomotor, y causadas por el envejecimiento general de los tejidos y la degeneración articular.

4.- Que no es posible acreditar si un cambio de prótesis mejoraría o empeoraría la salud y actividad motora de la informada'.

La fuerza de convicción de este informe no solo procede de su coherencia con la historia clínica sino también de la objetividad e imparcialidad del Médico Forense, de su cualificación profesional para el examen y valoración de la asistencia sanitaria, y de que sus conclusiones son por completo compatibles con la prueba pericial realizado a instancia de Societé Hospitalière DAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, consistente en el dictamen colegiado realizado por los peritos de su designación ?don Benito , Doctor en Medicina y Médico Forense Especialista en Medicina Legal y Forense, y don Calixto especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, realizado el 20 de abril de 2018 y en el que los peritos sostienen las siguientes conclusiones: 3.- CONCLUSIONES 1. Dñª. Julia es una mujer de 76 años cuando fue operada de PTC bilateral por necrosis avascular de cadera en el H. Santa Cristina.

2. Presenta infección de la PTC derecha, acudiendo a petición propia al HUPH para ser vista por el traumatólogo que le operó el lado izquierdo.

3. Es ingresada y sometida a cirugía y tratamiento médico, realizándose posteriormente las dos fases del recambio, hasta comprobar la desaparición de la infección dado que no es correcto colocar una PTC definitiva en terreno infectado.

4. La evolución de esa PTC derecha es satisfactoria, pudiendo deambular con una muleta.

5. Dos años más tarde presenta una caída donde se produce una fractura de fémur del lado contralateral y de hombro derecho, que nada tienen que ver con la PTC derecha operada, no pudiendo relacionarse la caída con esta cirugía, pues previamente ya estaba operada de las dos.

6. Un año más tarde, se interviene de pseudoartrosis de la cadera izquierda, y 10 días más tarde tras una caída sufre una fractura periprotésica de ese lado. Tampoco tiene relación con la PTC derecha operada en el HUPHM.

7. Consideramos que la cirugía de un tercer recambio no estaba indicada pues no existía movilización ni infección y que el 'sentir una prótesis grande', no es un criterio medico ni un dato objetivo suficiente ni de rigor como para realizar una cirugía muy severa con posibilidades de complicaciones relevantes sobre la función y la vida de la paciente. Esta opinión fue la misma en varios hospitales a los que acudió.

8. Argumentar que las caídas se produjeron porque la PTC era grande y se debía de haber cambiado, es ignorar la práctica médica y las repercusiones de una cirugía no indicada, además de achacar a la PTC derecha todas las lesiones que se le producen a una paciente de 80 años, que puede caerse por múltiples circunstancias y motivos.

9.- Por tanto, concluimos que la actuación en los diferentes centros en los que fue tratada, y, desde luego en el HU Puerta de Hierro de Madrid, fue correcta, acorde a la Lex Artis, y que se atuvo en todo momento a los protocolos consensuados para la patología que la paciente ha presentado'.

En el dictamen se ha analizado la práctica médica de manera motivada y coherente con la historia clínica, de la que se ha efectuado una amplia narración, explicado los conceptos médico-legales relevantes para el caso, como la cirugía de la prótesis de cadera, sus indicaciones y complicaciones y riesgos, y argumentado que: 'Dña. Julia es una paciente de 79 años en el momento del suceso en 2012. Había presentado en 2006 una necrosis avascular de cadera que requirió cirugía mediante una PTC. En 2010 necesita un recambio por asimetría y fractura de fémur durante la cirugía, que consta en el informe del Hospital Puerta de Hierro (HUPHM) (Doc 2-4).

Desde julio de 2010 en que se drena absceso de herida refiere pierna más corta que otra.

Acude al HUPHM por voluntad propia el 27-12-2010 (Doc 2-3), al elegir ser vista por el cirujano que le había intervenido de la PTC izquierda en Santa Cristina.

En enero y marzo de 2011, se realizan pruebas complementarias que determinan inflamación en la cadera, sin movilización. El 24-3-2011 ingresa de Urgencias por absceso de cadera derecha y se trata con antibiótico y drenaje quirúrgico además de fistulectomía y recambio de la cabeza femoral por una de polietileno transitoria.

Un día más tarde pide el alta voluntaria, en contra de la opinión médica, regresando unos días más tarde para continuar el tratamiento.

El día 4-4-2011, describe en el evolutivo médico 'escasas posibilidades de recambio de prótesis por escasez de soporte óseo en el cótilo' (Doc 26) aunque dado que tiene 3 gérmenes 'el tratamiento es difícil sin sacrificar el implante' (Doc 27- 28). Finalmente se traslada al Hospital San José para seguimiento y rehabilitación (Doc 57-70) Seguido en consultas el día 6-7-2011 que la paciente 'refiere que está mal Y que bajo su responsabilidad quiere que le quite la prótesis' (Doc 159-160) insistiendo en ello. Se decide el 2° tiempo la cirugía de recambio por la PTC infectada lado derecho, con desbridamiento, toma de muestras, retirada de PTC y se deja cemento conformado en cótilo y fémur con antibiótico, colocándose espaciador. (Doc 162-164) Se envía después al Hospital de la Fuenfría para recuperación, ya que no quiere acudir al Hospital de San José por quejas sobre el mismo.

En toda la actuación, la indicación y la técnica realizadas fueron correctas y ajustadas a la Lex Artis. Está demostrado que Dñaª Julia acude por voluntad propia al traumatólogo, pero que su actitud ante las indicaciones y situaciones que se van produciendo son de duda y de falta de confianza hacia él, no asumiendo la opinión cualificada que se le ofrece.

El día 18-1-2012 acude de nuevo desde el H. de la Fuenfría a Urgencias del HUPHM por complicación de PTC infectada (Doc 187-2012).

Dos días más tarde se opera en HUPHM, y elige el tipo de anestesia general, a pesar de que se le ofrece la anestesia regional (Doc 19) Se retira el material previo y se coloca una prótesis de tantalio de tamaño de cabeza 36. Tanto la indicación de retirada y técnica practicada fue correcta, tras comprobar desaparición de la infección. Con un cultivo negativo intraoperatorio. Se envía tras el alta, a rehabilitación.

En la presentación de la demanda, en el punto tercero, se comenta que la 'prótesis que le fue colocada era más grande de lo normal e inadecuada para ella ' lo que según ella le ha hecho ir varios veces al hospital pero no se le ha cambiado, y según ella ha motivado el dolor, las caídas y la inmovilización de la pierna derecha. (Doc 21) La medida de una cabeza de prótesis se establece en función de medidas intraoperatorias y no puede determinarse por un sentimiento subjetivo, tal como expone la paciente. Además, todas las pruebas de imagen posteriormente realizadas establecen que está bien alineada.

Durante toda la trayectoria asistencial la paciente se comporta de manera rebelde y negativa. En el postoperatorio la paciente 'no quiere que le pongan el antibiótico intravenoso' 'y ofrezco la posibilidad de coger una vía venosa periférica pero tampoco quiere' (Doc 228), El 27 de abril se le pauta rehabilitación, pero cuando se le fisioterapia el 5-6-2012 'comenta que no lo va hacer'.

(Doc 255). Con ello queremos hacer constar la actitud de la paciente de no asumir las indicaciones ni los criterios médicos que se le plantean, lo que no apoya el adecuado manejo de las situaciones.

Entre 2011 y 2012 acude 5 veces a urgencias por dolor lumbar, diagnosticándose de lumbalgia mecánica, sin evidenciar hallazgos en la PTC.

En abril de 2012 se hace ecografía y se objetiva 'líquido en torno al material protésico y en región craneal a trocánter mayor' cadera derecha, y acude en junio a Urgencias al Hospital de El Escorial por ' sensación de que no articula de forma adecuada'.

Acudió a Ibermedic para una segunda consulta, remitiéndose al HUPHM, donde acude de nuevo a Traumatología el 8-8-2012 y refiere 'estar muy mal (peor que nunca)'. Se realizan pruebas complementarias sin signos de aflojamiento y en octubre de 2012 se le transmite que 'no es posible mejorar su situación actual con una nueva cirugía' (Doc 259) y que debe rehacer su vida.

Dos años más tarde, en octubre del 2014 sufre una caída y se produce fractura de fémur izquierdo, que se repara quirúrgicamente y de hombro derecho que se trata de manera conservadora en el Hospital Rey Juan Carlos I.

Pasado un año más en enero de 2015 (han pasado 3 años de la cirugía de recambio) acude de nuevo al HUPHM, porque refiere que la prótesis le pesa mucho y que ha perdido la simetría de su cuerpo.

De nuevo el Dr. Humberto se ratifica en la opinión de que no está indica nueva cirugía, insistiendo en otra consulta del 23-10-2015 'volviendo por la misma queja (prótesis grande, esto se sale, que me lo cambien'. Se le vuelve a explicar que la prótesis está bien alineada sin signos de aflojamiento y que sus quejas no tienen que ver con la PTC y que no está indicada otra cirugía. No hay infección ni signos de movilización de la prótesis por lo que no está indicada la cirugía, simplemente por un criterio subjetivo y no demostrado en ninguna prueba de imagen. Por tanto, la decisión de los traumatólogos que la ven en el HUPHM es correcta y sensata. Una cirugía de un tercer recambio de cadera, por indicación subjetiva de la paciente no debe tenerse en consideración pues tendría un altísimo riesgo de problemas y complicaciones además de no tener ninguna justificación clínica para su realización.

Es vista en Consulta de Rehabilitación del Hospital U. de la Princesa el 3-12-2015 y se diagnostica de severa tendinitis cálcica de glúteo medio, y se infiltra sin gran mejoría. Acude a la Consulta de la Unidad del Dolor, y a la Consulta de Rehabilitación del Hospital Rey Juan Carlos en mayo de 2016. La paciente sigue insistiendo en que 'lo que desea es el recambio de PTC porque la nota grande y te interfiere con la función intestinal. Refiere que no puede quedarse inválida.' Se le palpa la prominencia del trocánter mayor siendo 'ésta la PRINCIPAL QUEJA DE LA PACIENTE', además de que no le gusta la cicatriz.

Se realizan varias pruebas complementarias que no detectan movilización y objetivan una osificación que corresponde con el trocánter mayor derecho, además de detectar una debilidad glútea así como rotura del supraespinoso del hombro derecho.

Acude al Hospital Rey Juan Carlos I, y se interviene de Pseudoartrosis de fémur distal el 16-11-2016. Unos 10 días tras caída presenta fractura periprotésica de fémur izquierdo, que se interviene quirúrgicamente el realizándose la retirada del material previo, reducción de fractura, síntesis y cerclajes a varios niveles.

De la revisión de los informes de los Jefes de servicio de Rehabilitación y Traumatología, se extrae que la paciente ha sido tratada y seguida de manera adecuada, conforme a los protocolos y que los resultados con dolor lumbar, con dolor en el trocánter no son achacables al tamaño de la prótesis, que es imposible sentir 'como grande'.

Recalcamos que hasta la fecha ha acudido al H. Santa Cristina, al HUPHM y al Hospital Ibermedic, al Rey Juan Carlos I y al de la Princesa. Por tanto creemos que esta rotación de centros es sintomática de una falta de confianza en los criterios médicos y constituye un dato sugerente de búsqueda de que se le realice una cirugía por voluntad propia y sin indicación médica, situación que va contra la Lex Artis.

Intervenir a una paciente de algo tan severo como un tercer recambio sin tener indicación médica, sería además de un error una actuación contra la buena práctica y la ética médica.

Argumentar que las caídas se produjeron porque la PTC era grande v se debía de haber cambiado, es ignorar la práctica médica y las repercusiones de una cirugía no indicada, además de achacar a la PTC derecha todas las lesiones que se le producen a una paciente de 80 años, que puede caerse por múltiples circunstancias y motivos.

Por todo ello creemos que no puede relacionarse ninguna de las caídas posteriores con la PTC derecha, v que aunque se hubiera cambiado, podría haberse caído y fracturado del mismo modo'.

La inexistencia de elementos probatorios susceptibles de desvirtuar los coincidentes argumentos y conclusiones del informe del Médico Forense y del dictamen pericial colegiado presentado por la compañía aseguradora demandada, nos lleva a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, por cuanto que la demandante no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos que la generan, ya que no ha demostrado que la actuación sanitaria haya vulnerado la lex artis en lo atinente a la intervención quirúrgica y al tratamiento de las complicaciones sobrevenidas, ni que las fracturas producidas por caídas posteriores guarden relación causal con esa asistencia sanitaria, ni tampoco que se haya producido pérdida de la oportunidad por no haberse cambiado la prótesis, al no existir indicación para ello y sí graves riesgos para la paciente.

OCTAVO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción establece que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

A su vez, el artículo 139.4 dispone: 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En aplicación de estos preceptos deben imponerse las costas causadas en esta instancia a la parte actora, porque la Sala ha rechazado todas sus pretensiones sin apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las presentes actuaciones, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 3.000 euros, y ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Julia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0358-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0358-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.