Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 768/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 670/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0026241
Recurso de Apelación 670/2018
Recurrente : D. Maximino
PROCURADOR D. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Recurrido : DIRECCION GENERAL DE TRAFICO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 768/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 18 de diciembre de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el Auto de fecha 21 de junio de 2018, dictado en la pieza
de medidas cautelares 3/2018-0001, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Madrid , en el
que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Maximino , representado por el Procurador D. Felipe Bermejo
Valiente, y demandada, y ahora apelada, LA DIRECCIÓN GENERNAL DE TRÁFICO, representada por el
Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el Auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Tienen su origen estos autos en la impugnación del auto nº 208/2018, de fecha 21 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 3/2018, que en su parte dispositiva acuerda: 'DESESTIMAR la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida en cuanto a la retirada del permiso de conducir interesada por el Procurador DON FELIPE BERMEJO VALIENTE, en representación de DON Maximino '.



SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución de instancia razona del siguiente modo: '

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso- administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.



TERCERO.- Los actos administrativos cuyo contenido tenga carácter económico pueden ser objeto de suspensión, previa valoración circunstanciada de todos los intereses, y sin perjuicio de la caución que proceda (art. 133), cuando su abono pueda comportar perjuicios de imposible o difícil reparación al recurrente, pero es a éste a quien corresponde la acreditación de estas circunstancias con su solicitud de la medida cautelar. La escueta petición de suspensión de la actuación recurrida por la parte recurrente adolece de la mínima explicación y acreditación, como exige la abundante jurisprudencia, respecto a cuál sean los concretos perjuicios que se alegan y en qué medida se perdería la finalidad legitima del recurso, por cuanto la perdida de cuatro puntos no su supone la privación del derecho a conducir, sino que tal situación se produciría en caso de acumulación de otras futuras sanciones, como reconoce el recurrente'.

Posición de las partes

TERCERO.- La parte apelante solicita a la Sala que ' dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación, se revoque el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 7 de Madrid y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la siguiente medida cautelar: - Que hasta que recaiga resolución en el pleito principal se suspenda la sanción de tráfico impuesta y su consecuencia negativa que implica la retirada de cuatro puntos en el carnet de conducir, que impide a nuestro mandante poder usar el mismo, por agotamiento en su saldo de puntos '.

En síntesis, sostiene la parte apelante que procede la suspensión cautelar toda vez que la resolución administrativa no fue correctamente notificada y, además, que la misma le produce importantes perjuicios.



CUARTO.- La Administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación por entender que no concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar interesada.

Sobre la justicia cautelar y sus requisitos

QUINTO.- Con carácter preliminar conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone: '1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.

El art. 130 de la Ley 29/1998 , a su vez, establece lo siguiente: '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 11 de octubre de 2018 (Sec. 4ª, recurso nº 2501/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Roj STS 3442/2018 , FJ 2), que se expresa del siguiente modo: '

SEGUNDO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar , de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

De forma más detallada, partiendo de la doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la que es claro ejemplo -entre otros muchos- el Auto dictado por la sección 5ª el 25 de julio de 2006 , debe afirmarse que la regulación de las medidas cautelares constituye o integra sistema de amplio ámbito, por cuanto (1) resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado - artículo 78 LRJCA -, así como al de protección de los derechos fundamentales -artículos 114 y siguientes-; (2) las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales - artículos 129.2 y 134.2 LJCA -; (3) se adopta un sistema de numerus apertus de medidas innominadas, donde quedan incluidas las positivas, -el artículo 129.1 se refiere a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'; y (4) se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas pues la solicitud podrá hacerse 'en cualquier estado del proceso' -129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales-, y su duración se extenderá 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' -132.1-, contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias -132.1 y 2-.

Además, siguiendo esa misma doctrina, el régimen legal se caracteriza por las siguientes notas: 1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'.

4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, la cual permite que a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

5ª. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en elartículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

6ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

A todo ello hay que añadir también la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.'.

SÉPTIMO.- A la luz de lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, la Sala concluye que no se ha justificado suficientemente por el recurrente la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Las alegaciones que realiza la parte en torno a la existencia de periculum in mora son meramente eso, alegaciones, desprovistas de un soporte probatorio suficientemente sólido como para que la Sala pueda inferir la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación.

Por otra parte, como periculum in mora , el recurrente únicamente parece poner de relieve las incomodidades, molestias y cargas que la privación del permiso de conducir le causa (' Don Maximino es médico cirujano colegiado y precisa de su vehículo, a diario, por cuanto debe realizar visitas médicas a pacientes y a la clínica que dirige, que está en la localidad de Valdemoro '). Sin embargo, la Sala no aprecia en dicha situación un periculum in mora que deba prevalecer frente a los intereses generales implicados en la adopción de una medida administrativa como la controvertida en el proceso principal, en concreto, la seguridad del tráfico.

Finalmente, por lo que respecta a los defectos de notificación de dicha resolución administrativa, no apreciamos que esta alegación permita sustentar la apariencia de buen derecho admitida jurisprudencialmente a efectos de la adopción de la medida cautelar. Antes bien, estamos en presencia de una cuestión que deberá ser examinada y decidida con ocasión del pleito principal, sin poder anticipar su enjuiciamiento a este incidente cautelar (' pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ').

Decisión del caso OCTAVO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada, si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada.

Costas NOVENO.- El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 670/2018, INTERPUESTO POR D.

Maximino CONTRA EL AUTO Nº 208/2018, DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2018, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 7 DE MADRID EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES N º 3/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0670-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0670-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.