Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Valencia, a seis de febrero de dos mil veinte.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Presidente, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 77

En el recurso de apelación número 170/2018, deducido por D. Ceferino y DENIA HAUSTECHNIK S.L. contra la sentencia nº 597/17, de 29 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 411/2016 seguido ante ese Juzgado.

Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENIDOLEIG y Dª Gema; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 411/2016, deducido por D. Ceferino y Denia Haustechnik S.L. frente a la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Benidoleig de 13 de mayo de 2016, que resolvió proceder a la ejecución subsidiaria de la orden dictada el 7 de abril de 2009 de demolición de determinados elementos de la vivienda ejecutada en la urbanización Rincón del Silencio nº 106 (21,46 m2 de terraza descubierta afectados por un vial y 32,47 m2 de planta de vivienda afectados por la normativa urbanística de retranqueo en 4 m respecto al vial), por un importe provisional de 39.424'20 €, a reserva de la liquidación definitiva, a exigir anticipadamente a aquéllos a través del apremio sobre sus patrimonios.

SEGUNDO.-En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 29 de diciembre de 2017 sentencia nº 597/17 desestimándolo, e imponiendo las costas procesales a la parte recurrente.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia interpusieron D. Ceferino y Denia Haustechnik S.L., en tiempo y forma legal, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y admitiese el contenido de la apelación.

CUARTO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las partes apeladas, que presentaron sendos escritos de oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase la apelación y confirmase la sentencia apelada. Dª Gema solicitó, además, la condena de las recurrentes al pago de las procesales de esta segunda instancia.

QUINTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 29 de enero de 2020.

SEXTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando el Juzgador de instancia, en síntesis, lo siguiente:

-comenzaba señalando la sentencia que el Ayuntamiento de Benidoleig había dictado en su día orden de restauración de la legalidad urbanística -firme- en relación con determinados elementos de la vivienda ejecutada por los recurrentes en la urbanización Rincón del Silencio nº 106, por lo que la resolución de 13 de mayo de 2016 impugnada por aquéllos, que acordaba la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de la demolición de esos elementos constructivos, no hacía sino responder a la ejecución de dicha resolución anterior que había adquirido firmeza.

-las alegaciones de los recurrentes acerca de que el método constructivo de la vivienda denominado 'Ytong' impedía la demolición de la superficie de la terraza de 21'46 m2 y de la superficie de la vivienda de 32'47 m2 debieron haber sido formuladas por los mismos frente a la orden de demolición de tal vivienda, en lugar de consentirla, no resultando pertinente, añadía el Juzgador, reabrir en el proceso de autos el debate jurídico sobre el alcance de la orden de demolición.

-no obstante lo anterior, agregaba el Juzgador, las alegaciones de los recurrentes no podían ser acogidas, por cuanto, de un lado, el Ayuntamiento les había denegado la correspondiente licencia urbanística que amparara la construcción de los referidos elementos de la vivienda, a pesar de lo cual habían optado por ejecutarla, y de otro lado, la posibilidad de demolición parcial había quedado acreditado mediante el contenido del informe del arquitecto técnico municipal -si bien ello requería, apuntaba éste, unas medidas de seguridad distintas a sistemas constructivos más convencionales- e incluso mediante los peritos de la parte recurrente, que en su declaración a presencia judicial habían reconocido la posibilidad de esa demolición parcial, habiendo especificado el perito Sr. Fructuoso que se trataba de una demolición más cara. La mayor dificultad de la demolición en cuestión, propia del método constructivo empleado, era además, apuntaba la sentencia, un hecho que los propietarios de la vivienda debieron haber conocido con anterioridad a llevar a cabo la construcción y que implicaba la asunción de las consecuencias que de ello se derivaran.

-y por último, rechazaba el Juzgador la alegación de los actores acerca de que la demolición vulneraba los principios de proporcionalidad y menor demolición; y también la alegación relativa al pretendido tratamiento del caso de autos como un supuesto de fuera de ordenación, al tratarse de unas obras ilegalizables sobre las que había recaído una orden de demolición firme y consentida.

SEGUNDO.-La Sala, a la vista de las alegaciones de las partes, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, considera que procede la confirmación de la sentencia apelada.

Ha de comenzarse rechazando la alegación de los apelantes relativa a que se considere en situación de fuera de ordenación la vivienda a que se contrae el acuerdo de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de la orden de demolición. En la impugnación de un acto administrativo de ejecución subsidiaria dictado por la Administración a tenor de que lo establecían los arts. 96.1.b) y 98 de la Ley 30/1992 -aplicables al caso de autos por razones temporales-, como medio para la ejecución forzosa de otro acto anterior firme, no cabe alegar motivos impugnatorios referidos a la legalidad del acto que se pretende ejecutar forzosamente por la Administración. La citada alegación acerca del pretendido régimen de fuera de ordenación de la vivienda la debieron formular los interesados, por tanto, impugnado en tiempo y forma legal la resolución municipal que acordó el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada por aquéllos (resolución que consintieron, dejando que adquiriera firmeza); lo que no pueden hacer los mismos es no recurrir dicha resolución y aprovechar la interposición del recurso contencioso-administrativo de instancia frente al acuerdo municipal que dispone la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de la orden de demolición para formular alegaciones relativas a falta de adecuación a derecho de la aludida orden de restablecimiento de la legalidad urbanística, firme y consentida.

De todas formas, la indicada alegación no podría en ningún caso prosperar. Como señala la sentencia de instancia, la situación de fuera de ordenación está regulada en nuestro ordenamiento jurídico para aquellos casos en que una obra, edificación o instalación, siendo inicialmente lícita, deviene disconforme con el planeamiento urbanístico por su modificación sobrevenida, otorgándose a resultas de ello a la edificación un régimen especial de uso y mantenimiento; esta situación nada tiene que ver con el supuesto de autos, en el que el Ayuntamiento de Benidoleig ejercitó en tiempo y forma legal la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida por los recurrentes y ordenó la demolición de los elementos de la vivienda que vulneraban el planeamiento del municipio y que, además, eran ilegalizables.

TERCERO.-Insisten de otro lado los apelantes en la alegación que formularon en la primera instancia y fue rechazada por el Juzgador a quo relativa a la imposibilidad material de llevar a cabo la demolición parcial de la vivienda porque, al haber sido construida por el sistema 'Ytong', que genera una red conectada de zunchos verticales y horizontales que dan rigidez a la estructura de la vivienda, dicha demolición afectaría a la unidad estructural del inmueble, viéndose gravemente afectada tal estructura.

En este punto procede asimismo la confirmación de la sentencia apelada, por haber efectuado el Juzgador de instancia una valoración de la prueba practicada que la Sala considera plenamente acertada y ajustada a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC), habiendo concluido el Juzgador que sí resulta técnicamente posible la demolición parcial de la vivienda en cuestión, si bien adoptándose unas medidas de seguridad distintas a las que requieren los sistemas constructivos más convencionales, y con un prepuesto más elevado.

Los apelantes tratan de privar de probatorio al informe del arquitecto técnico municipal aduciendo que éste no visitó la vivienda, y no ha determinado los concretos elementos constructivos a demoler. Pues bien, en cuanto al primer reparo, carece de relevancia a los efectos que ahora interesan, siendo aquí lo decisivo considerar que el Ayuntamiento de Benidoleig acordó en su día la demolición (devenida firme) de 21,46 m2 de terraza descubierta por afectar a un vial y 32,47 m2 de planta de la vivienda por vulnerar la normativa urbanística sobre retraqueo a vial, de manera que esa pretendida por los apelantes necesidad de visitar in situ el técnico municipal el inmueble resulta superflua a efectos de determinar la adecuación a derecho de la orden de ejecución subsidiaria por aquel Ayuntamiento de la referida orden de demolición. Y acerca de la objeción relativa a que no constan especificados en el expediente los concretos elementos a demoler de forma subsidiaria por el Ayuntamiento, los propios recurrentes efectuaron en el escrito de demanda, como señala la apelada Dª Gema en la oposición a la apelación, una enumeración de los elementos a demoler: solera, muros, forjado, cubierta, carpintería, enfocado y revestimientos, lo que evidencia la inconsistencia de la citada alegación de los apelantes.

Pero es que, además, como razona dicha apelada Dª Gema, es el dictamen de los peritos de la parte recurrente, D. Fructuoso y D. Gines, el que adolece de importantes deficiencias que llevan a restarle valor probatorio, entre las que cabe destacar que, según se desprende de las declaraciones de tales peritos, éstos basaron su informe en informaciones facilitadas únicamente por la propiedad de la vivienda, sin examinar ningún documento ni actuación obrante en el expediente de restauración de la legalidad urbanística ni en las posteriores actuaciones municipales tendentes a la ejecución subsidiaria de la orden de demolición.

CUARTO.-Finalmente, sostienen los apelantes que la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de la repetida orden de demolición parcial de la vivienda vulnera el principio de proporcionalidad, tomando en consideración el valor de la vivienda (204.965,65 €) y el valor a que asciende el presupuesto de ejecución por contrata de los trabajos de demolición (148.921,66 €), según la documentación que adjuntaron los mismos con su demanda.

Esta alegación tampoco puede ser acogida. No es solo que en ningún caso pueda el Ayuntamiento dejar de ejecutar forzosamente la orden firme de demolición parcial de la vivienda (que afecta, por añadidura, a obras ilegalizables), sino que, además, esa suma de 148.921,66 € a que, según los peritos de los recurrentes, ascienden los trabajos de demolición, no es en absoluto coincidente con la calculada provisionalmente por el técnico municipal (39.424'20 €), la cual no puede tenerse por desvirtuada mediante aquel dictamen de parte, en el que no se justifica el importe de ninguna de las partidas que, según los citados peritos Srs. Fructuoso y Gines, forma parte del presupuesto de ejecución material (PEM) de tales trabajos de demolición.

Procede, a resultas de todo lo razonado en este fundamento jurídico y en los precedentes, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la misma Ley, limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 500 € a favor de cada una de las partes apeladas, ello atendiendo a la actividad procesal desplegada por éstas al oponerse al recurso de apelación, así como a la índole del mismo y a su ausencia de especial dificultad.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 170/2018, deducido por D. Ceferino y Denia Haustechnik S.L. contra la sentencia nº 597/17, de 29 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 411/2016 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 500 € a favor de cada una de las partes apeladas.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.