Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 772/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1686/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 772/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 1686/2015
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de Abril de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1686/2015
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla en el que
es parte apelante la entidad ' Gruas Tradecons S.L..' representada por la procuradora Dª María Concepción
Suarez Morán y parte apelada la Ciudad Autónoma de Melilla representada por la procuradora Dª Isabel
Herrera Gómez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia
correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 7 de Abril de 2015 en el recurso contencioso-administrativo nº 1/2014, interpuesto por la procuradora Dª María Concepción Suarez Morán, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto dictado el 8 de Noviembre de 2013 en el expediente de disciplina urbanística nº NUM000 por el que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Orden de la Dirección General de Vivienda y Urbanismo de la Consejería de Fomento, Juventud y Deporte nº 318 de 4 de Febrero por la se ordenaba la demolición del vallado realizado para el cerramiento de la parcela 78 del Catastro con referencia catastral 56101A003000780000RY.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 19 de Abril de 2017 .

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto dictado el 8 de Noviembre de 2013 en el expediente de disciplina urbanística nº NUM000 por el que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Orden de la Dirección General de Vivienda y Urbanismo de la Consejería de Fomento, Juventud y Deporte nº 318 de 4 de Febrero por la se ordenaba la demolición del vallado realizado para el cerramiento de la parcela 78 del Catastro con referencia catastral 56101A003000780000RY, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y por ello en una interpretación errónea y aplicación indebida de las normas aplicables, en la medida en que se tiene por promotor del vallado cuya demolición se ha acordado a la entidad hoy apelante cuando de las pruebas practicadas consta que dicha parte, de un total de 121.300 metros que mide el mismo, únicamente es propietaria de 5.031,77 metros, correspondiendo el resto a otros copropietarios y no a la recurrente, no pudiendo admitirse, como se hace en la sentencia apelada, en su contra ni los datos que constan en el Registro de la Propiedad ni el contenido del oficio de la Comandancia General de Melilla de 16 de Mayo de 2011 , pues éste trae causa de las manifestaciones del Sr, Maximino que se limitó a constatar las manifestaciones de quien dijo ser el vigilante de la obra, sin contrastar dichas manifestaciones con dato objetivo alguno, siendo así que al corresponder la titularidad de la obras a la entidad 'Melitrans Express S.L.' o a la entidad 'Hodmed S.L.', de no estimarse el recurso, no se podría ejecutar la resolución recurrida pues las obras pertenecerían a un tercero. En segundo lugar porque no solo se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia sino que además, una vez que consta que con anterioridad se ha seguido un procedimiento por los mismos hechos contra un tercero, se conculcaría el principio non bis in ídem, y en tercer lugar porque en todo caso, a la vista de las dudas de hecho como de derecho que en todo caso concurren, no debió de condenarse a la recurrente al pago de las costas procesales, por todo lo cual, intereso el dictado de una sentencia por la que, tras revocar la dictada en la instancia, estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte apelante que, según se dijo, estriba en entender que la valoración de la prueba en la instancia no se ajusta a derecho en la medida en que se tiene por promotor del vallado cuya demolición se ha acordado a la entidad hoy apelante cuando de las pruebas practicadas consta que dicha parte, de un total de 121.300 metros que mide el mismo, únicamente es propietaria de 5.031,77 metros, correspondiendo el resto a otros copropietarios y no a la recurrente, no siendo suficiente para contrariarlo ni los datos que constan en el Registro de la Propiedad ni el contenido del oficio de la Comandancia General de Melilla de 16 de Mayo de 2011, pues éste trae causa de las manifestaciones del Sr, Maximino que se limitó a constatar las manifestaciones de quien dijo ser el vigilante de la obra, sin contrastar dichas manifestaciones con dato objetivo alguno, pues además y de admitirse lo concluido en la sentencia, al corresponder la titularidad de la obras a la entidad 'Melitrans Express S.L.' o a la entidad 'Hodmed S.L.', no se podría ejecutar la resolución recurrida pues las obras pertenecerían a un tercero, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que disponiéndose en los arts 319 , 326 , 334 y 376 de la L.E.Civil , para la valoración de la prueba documental y testifical, que la misma se hara según las reglas d ela sana critica, para combatir la valoración de la misma llevada a cabo por el juzgador a quo, no es suficiente ni hacer constar la discrepancia con ella, ni la posibilidad de que pueda llegarse a otro juicio valorativo pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del juzgador por el criterio subjetivo de la parte, que es o que la parte apelante lleva a cabo en el recurso en la medida en que se limita a hacer constar su discrepancia con el resultado de la valoración, sin que en momento alguno señale que se ha incurrido en un error de cuya existencia pudiese derivarse un fallo revocatorio, maxime cuando, como alega la parte apelada y asi se hace constar en la sentencia, la parte hoy apelante hizo constar su condición de promotor de la obra en nombre de la entidad 'Tradecons S.L.', sin que se de a dicho extremo una explicación satisfactoria.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los alegados, que según se dijo estriba en entenderse que no solo se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia sino que además, una vez que consta que con anterioridad se ha seguido un procedimiento por los mismos hechos contra un tercero, se conculcaría el principio non bis in ídem, el igual que el anterior no puede ser estimado pues en cuanto a la presunción de inocencia, es claro que no solo, una vez que no se está ante un procedimiento sancionador no cabe alegar el mismo, sino que además, y aun cuando cupiese su alegación, al tratarse de un problema relativo a la valoración de la prueba el derecho a la presunción de inocencia no es idóneo para combatir dicha valoración, y en cuanto a la conculcación del principio de non bis in ídem, porque que dicho principio exige para su apreciación, que entre los hechos enjuiciados y los actuales exista la plena identidad de personas, hechos y fundamentos de derecho, la parte debió de acreditar dicha concurrencia, siendo así que al reconocer ella misma que con respecto a una parte del vallado se dictó sentencia con respecto a una empresa distinta a la apelante, es claro que no puede apreciarse la conculcación del principio de non bis in ídem, no pudiéndose por ultimo aducir, en base a que la titularidad del vallado pertenece a un tercero, la imposibilidad de poder ejecutar lo resuelto, pues no solo el alegato parte de un hecho que en la sentencia se niega, y sobre el cual se razono al resolverse sobre el primero de los motivos alegados en el recurso de apelación por la parte apelante, sino que además y en todo caso ello podría conllevar un incidente de ejecución que en ningún caso impediría el dictado de la sentencia en el sentido en que ha tenido lugar.



CUARTO : Entrando a conocer por último del tercero de los motivos alegados por la parte apelante, referido a que, a la vista de las dudas de hecho como de derecho que en todo caso concurren, no debió de condenarse a la recurrente al pago de las costas procesales, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que el hecho relativo a la propiedad y delimitación del vallado cuya demolición se acuerda, ha quedado plenamente acreditado en las actuaciones, no es dable, para justificar la interposición del recurso, tratar de sembrar la duda con una serie de razonamientos faltos de apoyo objetivo, pues con ello lo que la parte pretende es precisamente oscurecer la cuestión para así poder conseguir un fallo que no se pronuncie sobre las costas procesales, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Concepción Suarez Morán en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 7 de Abril de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Melilla , en autos nº 1/2014, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.