Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 772/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 91/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0001814

Procedimiento Ordinario 91/2016

Demandante:D./Dña. Nicanor

PROCURADOR D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 772

RECURSO NÚM.: 91/2016

PROCURADOR Doña Paloma del Yerro Valdes

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 27 de Julio de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 91-2016 interpuesto por Don Nicanor representado por la procuradora Doña Paloma del Yerro Valdes contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17.12.2015 reclamación nº NUM000 , y NUM001 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 25-7-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías..

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de Don Nicanor , parte recurrente, impugna la resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Madrid de 17/12/2015, desestimatoria de manera conjunta de la reclamación económico administrativa NUM000 , deducida contra la liquidación NUM002 derivada del acta de disconformidad NUM003 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2006 por importe de 7.923,11 euros y de la reclamación economico administrativa NUM001 interpuesta contra el acuerdo sancionador NUM004 por infracción tributaria muy grave derivada de las mismas actuaciones inspectoras en cuantía de 7.895,43 euros.

Al acuerdo anterior se acumuló la resolución del Tribunal Economico Administrativo Regional de Madrid de la misma fecha, 17/12/2015, desestimatoria de manera conjunta de la reclamación económico administrativa NUM005 , deducida contra la liquidación NUM006 derivada del acta de disconformidad NUM007 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2007 por importe de 208,05 euros y de la reclamación economico administrativa NUM008 interpuesta contra el acuerdo sancionador NUM009 por infracción tributaria muy grave derivada de las mismas actuaciones inspectoras en cuantía de 201,86 euros.

En ambas resoluciones el órgano revisor confirma los actos administrativos de liquidación y sanción recurridos, ya que el contribuyente presento sus autoliquidaciones de IRPF de 2006 y 2007 sin incluir en las declaraciones las rentas percibidas ocultas a través de cuentas bancarias en la entidad HSBC Private Bank Suisse de las que la Inspección tuvo conocimiento mediante información recibida de Francia, que debían regularizarse como ganancias patrimoniales no justificadas de conformidad con el artículo 39 de la Ley 35/2006 .

En cuanto al valor probatorio de dicha información recibida de las autoridades fiscales de Francia en el marco del Convenio de Doble Imposición firmado entre el Reino de España y la Republica Francesa el 10/10/1995 y que consiste en las denomidas fichas BUP con identificación del cliente, nacionalidad, dirección, país, IBAN de las cuentas y saldos, debe estarse a lo ya resuelto por el TEAC en resolución de 2/12/2015 que considera que no es aplicable el artículo 108.3 y 4 de la LGT porque no es información que proceda de registro fiscal u otro registro público, de manera que si se alega la falsedad o inexacttitud habra de estarse a las normas generales sobre la prueba del Código Civil, de la LEC y de la LGT.

El contribuyente alega falta de prueba para la imputación de las ganancias aptrimoniales no justificadas sin embargo la Inspección ha puesto de manifiesto la existencia de los fondos y aquel no ha aportado prueba alguna que acredite el origen de los fondos aflorados.

Las sanciones por infracciones tributarias muy graves por dejar de ingresar y obtener devolución improcedente por la ocultación de las rentas obtenidas que se ponen de manifiesto en los fondos depositados en la entidad HSBC de Suiza en sus delcaraciones de IRPF de 2006 y 2007, revela la concurrencia del elemento objetivo y la concurrencia de negligencia por la utilización de una sociedad interpuesta Whalley Holdings Inc como titular de los fondos sin ningun supuesto de exclusión de la responsabilidad del infractor.

SEGUNDOEl recurrente solicita sentencia anulando las resoluciones recurridas con expresa condena en costas a la Administracion y alega en síntesis:

La información utilizada por la Agencia Tributaria ha sido suministrada por Francia a su solicitud pero se oculta la causa de la solicitud y se desconoce porque se pidió a Francia y no a Suiza.

En cuanto al contenido de la información, de las denominadas fichas BUP se ignora el contenido de la información y el procedimiento para su elaboración se desconoce si los datos corresponden a cuentas bancarias acciones obligaciones ni su valoración.

Los únicos datos ciertos son la fecha y el lugar de nacimiento del recurrente y su parentesco con Don Remigio pero la dirección no es correcta y las referencias a Pepe Jeans SL, Pucon SA y Comapañía Exportadora de California SA no tienen nada que ver y cualquier persona que conozca la fecha de nacimiento podría elaborar la ficha.

La información de que dispone la Agencia Tributaria es incompleta y tiene los siguientes defectos: no se acredita su autenticidad, no aparece el último beneficiario de las cuentas y no figuran los movimientos ni la composición de las cuentas.

La Inspección el 26/04/2011 hizo a las autoridades suizas una solicitud de información relativa, entre otras, a la entidad Whalley Holding Inc sin aludir al recurrente en relación a su tio Don Remigio como contribuyente y sin hacer referencia a la información recibida de Francia que podria hacer sospechar el origen delectivo de la información.

Las autoridades fiscales españolas reconocen que todas las posibilidades de investigación disponibles se habían agotado.

Las autoridades suizas el 9/06/2011 rechazan el requerimiento de información porque esta se había obtenido en violación de las previsiones de la ley suiza y sin esta información el expediente no se podía resolver y por eso se pidió.

En conclusion se trataba de una información que se encontraba en Suiza y no en Francia, de origen ilicito presumiblemente por robo manipulación de datos o invención de dlincuentes, no es aplicable el Convenio porque la información no ha sido obtenida en Francia y es de origen desconocido, es una información de origel ilicto e incompleta, le han ocultado la solicitud de información a las autoridades suizas y la contestación de estas, no se ha podido confirmar y es incompleta porque se desconoce el beneficiario, el contenido, la valoración y quien la elaboró y a pesar de haber agotado todas las posibilidades de inestigación continuó con el procedimiento y por todo ello se vulnera el derecho de defensa y ante la falta de prueba, resulta de aplicación el articulo 109.1 de la LGT , de dispone que quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso reproduciendo el acuerdo de liquidación y los argumentos del acuerdo recurrido, añade que debe estarse a las conclusiones de la Sala recogidos en la sentencia de 9/02/2016(PO 183/13 ) que resolvio un caso similar y en cuanto las sanciones nada se alega mas alla de pedir su anulación en la demanda y deben confirmarse de acuerdo con los hechos y razones jurídicas recogidos en los acuerdos de imposición y en las resoluciones recurridas.

CUARTOMediante sendos acuerdos de 19/12/2011, notificados el 26/11/2012, y confirmados por los acuerdos del TEAR de Madrid recurridos, la Inspección de los tributos procedió a regularizar la situación tributaria del recurrente en relación al IRPF de los ejercicios 2006 y 2007, basada en los hechos, datos y razones que a continuación se exponen:

Como resultado de los datos obrantes en poder de la Administración tributaria (entre ellos las referidas fichas recibidas de las autoridades francesas) y los aportados por el obligado tributario en el curso del procedimiento inspector, se constatan los siguientes hechos:

a) Se ha incorporado al expediente ficha remitida por las autoridades francesas relativa a información del HSBC Private Bank Suisse con no BUP 5090183400 en la que de D. Nicanor figura como Mandatario A (traducción de 'Attorney A') de las cuentas con números IBAN CH39-0868-9050-9120-783-6 y CH53-0868-9050-9116-7161- 6 agrupadas en el perfil WHALLEY HOLDINGS INC.

Según los datos de la referida ficha, se trata de un perfil de cliente abierto el 30-mayo- 2005, del tipo Sociedad domiciliada ('Société domiciliée').

En la referida ficha figuran como datos personales de Nicanor los siguientes:

- Fecha de nacimiento: NUM010 /1971

- Lugar de nacimiento: 724, Madrid

- Nacionalidad: Spain

- Sexo: Varón ('M')

- Dirección postal: Paseo de la Habana-Madrid-Spain En el citado perfil, aparece la entidad 'WHALLEY HOLDINGS INC.'' (no cliente 5090144572) como Titular de la cuenta ('Account holder'). Se trata de una sociedad que en la ficha aparece con dirección en 'SALAZAR SALAZAR &ASOCIADOS CALLE ELVIRA MENDEZ VALLARINO BUILDING FIRST FLOOR PANAMA CITY REPUBLIC PANAMA También aparece en el citado perfil como Mandatario B ('Attorney B'), D. Remigio .

Se constata la coincidencia entre los datos personales que figuran en la ficha recibida de las autoridades francesas y los datos reales que corresponden a D. Nicanor . Por otra parte, la dirección postal en Paseo de la Habana-Madrid-Spain parece referirse a las oficinas en Madrid de la entidad PEPE JEANS SL (NIF B61663555) para la que trabaja el obligado tributario.

Se han incorporado al expediente también determinados datos de administradores y participaciones obrantes en poder de la Agencia Tributaria sobre las sociedades PEPE JEANS SL ) y GREY BRICK SL (B64382799), que ponen de manifiesto la existencia de una relación económica entre D. Nicanor y el otro participante en el perfil de la cuenta en el HSBC Private Bank Suisse, D. Remigio , puesto que ambos participan en el capital de la sociedad GREY BRICK SL (NIF B64382799) y, además, D. Nicanor obtiene sus retribuciones de la entidad PEPE JEANS SL (de la que es administrador), sociedad ésta en la que, a su vez, participa de forma indirecta D. Remigio a través de las sociedades patrimoniales PUCON SA (NIF A80211144)y COMPAÑIA IMPORTADORA DE CALIFORNIA SA (NIF A78323532). A esta relación económica, se une la familiar puesto que D. Nicanor es sobrino de D. Remigio .

Constatada la coincidencia de estos datos que recoge la ficha recibida de las autoridades francesas con los datos reales del interesado, procede deducir que la información proveniente de las autoridades fiscales francesas es correcta e imputable al obligado tributario.

Por otra parte, en la Ficha recibida de las autoridades francesas aparece formalmente como Titular 'Account Holder' de las cuentas agrupadas en el perfil WHALLEY HOLDINGS INC. la entidad del mismo nombre WHALLEY HOLDINGS INC., mientras que D. Nicanor y D. Remigio aparecen como Mandatarios ('Attorney'). En la práctica bancaria Mandatarios, apoderados o 'attorney' son personas que tienen un mandato o apoderamiento, que puede ser de diverso alcance, en relación con las cuentas o depósitos. Normalmente, los 'attorney' son los autorizados en las cuentas bancarias y tienen autorización para disponer de los fondos y realizar operaciones. En concreto, D. Nicanor tiene en las cuentas firma individual o solidaria ('Info signature INDIVIDUELLE').

Ahora bien, la localización de entidades interpuestas en paraísos fiscales (Antillas Holandesas, Panamá e Islas Vírgenes Británicas, respectivamente), ha sido una práctica frecuente utilizada por los titulares de cuentas HSBC Private Bank Suisse como medio de ocultación y de evitar así la aplicación de la Directiva del Ahorro. Al mismo tiempo, la propia ficha denomina a estas entidades como 'sociedades domiciliadas' ('société domicilée'), lo que significa que se trata de entidades que no disponen de locales o de personal propio y que no realizan ninguna actividad comercial en el país donde se encuentran registradas. El art. 4 del 'Acuerdo de código de conducta de los bancos suizos sobre el ejercicio de la diligencia debida' refiere en este sentido el concepto de sociedades de domicilio.

Debe pues, atenderse a la realidad material que subyace detrás de estas figuras interpuestas considerando que la regularización debe hacerse en sede última de las personas físicas como beneficiarios efectivos y titulares reales de las cuentas. Por tanto, cabe considerar a D. Nicanor como beneficiario efectivo de los fondos depositados. A falta de otros datos, y constando dos personas físicas como mandatarios de las cuentas, se entiende que los saldos y rentas derivados de las mismas deben ser atribuidos en un porcentaje de titularidad de la mitad, esto es, del 50% a D. Nicanor .

b) En el seno del procedimiento inspector sólo se dispone de la documentación obrante en la ficha BUP recibida de Francia, dado que el obligado tributario, que niega cualquier vinculación con el HSBC Private Bank Suisse, no ha aportado ninguna documentación para explicar el origen y posteriores movimientos de los fondos depositados.

La referida ficha recibida de las autoridades francesas recoge también los saldos mensuales de las cuentas agrupadas bajo el perfil WHALLEY HOLDINGS INC., resultando los siguientes importes TOTALES por mes expresados en Dólares USA:

En nov-05 473.461,25 en dic-05 474.500,28 en ene-06 437.315,61 en feb-06 421.531,52, en mar-06 429.860,90 en abr-06 450.583,20, en may-06 372.214,84, en jun-06 342.571,87, en jul-06 340.341,92, en ago-06 346.328,62, en sep-06 343.550,91, en oct-06 285.286,09, en nov-06 279.651,19, en dic-06 165.898,62, en-07 154.347,38 y en feb-07 155.437,24.

Por otra parte, se constata que en la declaración del IRPF, ejercicios 2006, no figuran las rentas procedentes de las cuentas en el HSBC Private Bank Suisse. Tampoco consta presentación de las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicios 2005 y 2006.

c) Dado que el obligado tributario no aporta ninguna información a la Inspección en relación con las cuentas del HSBC, no consta justificación de un posible origen prescrito de los fondos aflorados ni constan tampoco datos para la calificación fiscal de las rentas por lo que la información de las cuentas del HSBC recibida de Francia pone de manifiesto la existencia de unas rentas ocultas que no se han sometido a tributación, por lo que se deben regularizar las oportunas ganancias de patrimonio no justificadas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de conformidad con el art. 37 del texto refundido de la Ley del impuesto (RDleg 3/2004)

El cálculo de la ganancia patrimonial no justificada se hace por la suma de los diversos incrementos que se derivan de los saldos mensuales y se ha aplicado el tipo de cambio oficial de cada una de esas ganancias en cada uno de los momentos respectivos ( a final de mes), sin deducir las disminuciones de saldos.

Estas minoraciones de saldos no se han considerado disminuciones patrimoniales a efectos fiscales ya que el contribuyente no ha acreditado su procedencia y podrían deberse a alguno de los conceptos que el art. 31.5 del texto refundido de la ley del impuesto (RDleg 3/2004) establece que no se computan como pérdidas patrimoniales.

La ganancia patrimonial no justificada se fija en la suma de 14.036,30

Por todo lo anterior, considerando la información obtenida por la Inspección, y teniendo en cuenta la documentación aportada por el obligado tributario y los datos y antecedentes que obran en poder de la AEAT anteriormente mencionados, la conclusión alcanzada por la Inspección y por esta Oficina Técnica es la de que el verdadero titular del 50% de los fondos depositados en las cuentas bancarias abiertas en la entidad HSBC Private Bank es el obligado tributario, Sr. D. Nicanor . En definitiva, todos los indicios o pruebas que se utilizan por la Inspección para llegar a esta conclusión son datos objetivos plenamente probados por la misma y no desvirtuados por el obligado tributario, por ello la estimación conjunta de los mismos supone que entre el hecho demostrado y aquel que se deduce por la Inspección hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que nos lleva a considerar su titularidad de los fondos depositados en las cuentas bancarias abiertas en la entidad HSBC Private Bank

Por otra parte según el Informe que sobre la materia emite el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, Oficina Nacional de Investigación del Fraude, en el que al tratar en su punto 2.1. RELACIÓN DE LOS TIPOS DE VINCULACIÓN DE LAS PERSONAS IDENTIFICADAS EN LAS FICHAS CON LOS PERFILES DE CLIENTES, recoge lo siguiente:

'Mandatarios o apoderados ('Attorneys')

Son las personas que tienen un mandato o apoderamiento en relación con las cuentas y depósitos; es decir, son los autorizados en la cuenta bancaria para, generalmente, disponer de los fondos y realizar operaciones.

...no obstante de la información de las fichas y de las comprobaciones inspectoras, se desprende que, en muchos casos, se hace figurar como mero 'attorney' a quien realmente es el titular efectivo, mediante la interposición de una sociedad pantalla o estructura fiduciaria, normalmente residenciada en paraísos fiscales, con el fin de dotarlas de opacidad. Así se ha constatado que en los meses anteriores a la entrada en aplicación de la Directiva Europea del Ahorro (1 de julio de 2005), no son infrecuentes los casos de personas físicas que figuraban como titulares o beneficiarios efectivos en la cuentas suizas del BSCH, que las han cerrado y traspasado sus saldos a otras cuentas en el mismo banco, en las que aparecen como ' attorneys' o 'powers of administration' y cuya titularidad formal corresponde a personas jurídicas radicadas en paraísos fiscales ( Hay que hacer notar que estas prácticas suponen un riego fiscal agravado porque unen la aplicación de la cláusula de secreto propio del sistema bancario suizo, con la utilización de estructuras de naturaleza fiduciaria y residenciada en paraísos fiscales). Dicho proceder responde precisamente a la intención de evitar la retención de los rendimientos del titular persona física o la información al país de residencia del mismo.

En este caso concreto se detecta que la sucesión de los hechos constatada se ajusta plenamente a la conducta descrita en el Informe, considerando por tanto esta Oficina Técnica que la titularidad de las cuentas pasa del Sr. Nicanor a la sociedad 'WHALLEY HOLDINGS INC (domiciliada en Panamá), a efectos de evitar la retención prevista en el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza, relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2003/4/ CE del Consejo en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro, que establece una retención del importe de los intereses abonados, así como de impedir el conocimiento por parte de la Administración de la existencia de un patrimonio no declarado mediante la interposición de una persona jurídica domiciliada en un paraíso fiscal.

Considera la Inspección que se ha producido una ganancia patrimonial no justificada del artículo 37 de la Ley 35/2006 , que ha puesto de manifiesto y justificado la existencia de los fondos y que el sujeto pasivo a quien correspondía acreditar la procedencia de los fondos no ha probado nada.

En 2006 se incrementa al base liquidable general de 99.687,55 en el importe de la ganancia patrimonial no justificada y se fija la deuda en 7923,11, incluyendo 6316,34 euros de cuota y 1606,77 euros de intereses de demora.

En 2007 los saldos de la cuenta son:

En nov-05 473.461,25, en dic-05 474.500,28, en-06 437.315,61, en feb-06 421.531,52, en mar-06 429.860,90, en abr-06 450.583,2,0 en may-06 372.214,84, en jun-06 342.571,87, en jul-06 340.341,92,en ago-06 346.328,62, en sep-06 343.550,91, en oct-06 285.286,09, en nov-06 279.651,19, en dic-06 165.898,62 en ene- 07 154.347 y en feb-07 155.437,24.

La ganancia patrimonial se fija en 409,17 euros y la deuda en 208,05 euros, incluyendo 175,53 de cuota y 32,52 de intereses de demora.

QUINTOEn contra de la regularización practicada por la Inspección el recurrente unicamente plantea la ausencia de prueba por razon de la improcedencia e ilicitud de la misma y porque esta incompleta y no pueden deducirse los datos que aquella tiene en cuenta.

Pues bien esta cuestión ya ha sido tratada en un supuesto similar en la sentencia que cita el Abogado del Estado 107 de 9/02/2016, recaida en el recurso 183/13 del que fue ponente Don José Ignacio Zarzalejos Burguillo y en la sentencia de esta misma ponencia dictada en el recurso 670/14 .

A continuación reproducimos su fundamentación juridica en lo que resulta aplicable por razones de coherencia seguridad juridica y plena conformidad.

'Debe examinarse a continuación, siguiendo un orden jurídico lógico, el motivo del recurso que plantea la ilegalidad de las pruebas que han servido de base para dictar las liquidaciones recurridas.

Está acreditado en las actuaciones que la información que contienen las 'fichas BUP' fue remitida en fecha 24 de mayo de 2010 por las autoridades francesas (Dirección General de Finanzas Públicas del Ministerio de Finanzas francés) al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria española en forma de intercambio de información, conforme a lo establecido en el art. 27 del Convenio suscrito entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid en fecha 10 de octubre de 1995, precepto que dispone:

'1. Las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán las informaciones necesarias para aplicar lo dispuesto en el Convenio, o en el derecho interno de los Estados contratantes, relativo a los impuestos comprendidos en el Convenio, en la medida en que la imposición exigida por aquél no fuera contraria al Convenio. (...)'.

Así, en este caso la información remitida a la Agencia Tributaria española por las autoridades fiscales francesas estaba amparada en dicha norma porque se refería, según los datos que aparecían en esas fichas, a personas residentes en España que tenían a su disposición cuentas bancarias en la entidad HSBC Private Bank Suisse, con sede en Ginebra (Suiza), de modo que debían tributar en España por todos sus rendimientos y ganancias por obligación personal (renta mundial), con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador, de acuerdo con lo establecido en los arts. 2.1 y 8.a) del Real Decreto Legislativo 3/2004 , vigente en el ejercicio 2006, y en los arts. 2 y 8.1.a) de la Ley 35/2006 , aplicable al ejercicio 2007, por lo que era competencia de la Agencia Tributaria española comprobar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

En este punto, los recurrentes aducen que esa información tenía su origen en la sustracción de datos bancarios por parte de D. Cecilio , empleado de la oficina de Ginebra del banco británico HSBC, por lo que se trata de pruebas con un origen delictivo y obtenidas con violación de los derechos fundamentales, de manera que no pueden surtir ningún efecto, conforme al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien, es un hecho notorio -por haber sido ampliamente difundido en los medios de comunicación-, que la mencionada información fue obtenida por D. Cecilio , empleado del HSBC Private Bank en Ginebra, cuya extradición fue solicitada a España por las autoridades judiciales de Suiza al considerar que los hechos que llevó a cabo eran constitutivos, de acuerdo con el derecho penal suizo, de delitos de espionaje financiero, sustracción de información, violación del secreto comercial y violación del secreto bancario.

Sin embargo, la extradición se declaró improcedente por auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 (procedimiento nº 26/2012), que en sus antecedentes expone que D. Cecilio tuvo acceso a datos de los clientes del banco y que extrajo y copió del sistema informático del banco datos relacionados con la actividad de éste, en particular listas de las cuentas bancarias, datos de los clientes (nombre, apellido, edad, profesión, nacionalidad, dirección, teléfonos, relaciones familiares, etc.), rentabilidad de cuentas, estados bancarios y otros, los cuales describen una parte importante de las actividades económicas realizadas por el banco HSBC entre febrero de 1997 y diciembre de 2007.

Además, en el auto se reseñan los antecedentes fácticos y jurídicos que se contienen en la documentación que sustenta la petición de extradición, siendo el contenido del apartado f) de esos fundamentos de derecho:

«f) Todas estas informaciones que manejaba Cecilio están sujetas al secreto. El banco HSBC confirmó que los datos considerados en modo aislado son datos reales -y no ficticios- que existen efectivamente como tales en el banco y que fueron extraídos de las diferentes bases de datos internas. (...)»

Por otro lado, en la fundamentación jurídica del citado auto, y en referencia al requisito de doble incriminación normativa, se expone en resumen:

«(...) b) En esta labor, la primera apreciación que en un análisis 'en grueso'cabe hacer respecto de la tipificación penal que realiza la autoridad judicial suiza como sustento de la extradición, es que esta claramente excede de la que podría realizarse según el derecho español, en el sentido de que en nuestro derecho no existe una protección penal específica del secreto bancario como tal, y menos tratando su quebrantamiento como un mero delito formal. En todo caso, lo que se protege en el derecho penal español, a través de la doble vertiente de los artículos 197 y ss., y 278 y ss. del código penal español, es el secreto de las personas, instrumental a la intimidad o privacidad de aquello que se quiere mantener ajeno o reservado al general conocimiento, por medio de los primeros, o el secreto industrial o comercial, por los segundos.

(...)

En suma, los delitos a los que, en principio, sería reconducible la calificación suiza y harían posible la extradición, por darse hipotéticamente la doble incriminación, serían los de revelación de secretos del artículo 199 del CP , que es una modalidad relativa a la protección de la intimidad y el delito contenido en el art. 279 del CP , relativo a la protección del mercado y los consumidores, y a ellos exclusivamente deberá referirse el análisis de la doble incriminación que debemos efectuar.

(...)

d) A este respecto, estimamos imprescindible tener en consideración toda la información válidamente introducida en el procedimiento, la aportada por las partes y la existente en nuestra propia jurisprudencia, que se refiere a hechos y situaciones que se han dado por jurídicamente probadas en relación con las actividades de la entidad matriz HSBC Holdings plc, y singularmente sus filiales, en Estados Unidos HSBC Holdings plc, en España HSBC Holdings plc, que se extenderían al HSBC Private Bank (Suisse), que dejan constancia de prácticas no solo reprobables, sino directamente sancionables en el ámbito administrativo

e incluso en el penal, en nuestro derecho y en otros, por insuficiente control, y en algunos casos incluso su permisividad o complacencia de facto con actividades delictivas de defraudación tributaria, blanqueo de capitales, (...)

(...)

En relación con España, los testigos intervinientes también pusieron de manifiesto la utilidad de la información recibida indirectamente del Sr. Cecilio , aportada a las autoridades francesas, confirmando la recepción de ésta y los efectos en el orden interno, produciéndose, según afirmaron, la mayor regularización fiscal de la historia de España.

Sin embargo, respecto de las características de la actuación en España de la banca HSBC Private Bank (Suisse), en plena sintonía estructural con la sucursal española de la HSBC BANK PLC, a la que aportaba opacidad a través de todo el sistema legal de secreto bancario suizo daba Sucursal en España, dan muestras el procedimiento administrativo en el ámbito de la prevención del delito de blanqueo de dinero, que se siguió en nuestro país, recientemente saldado en el ámbito jurisdiccional contencioso administrativo y que consideramos necesario relatar, por su importancia, con un cierto detalle:

El Ministro de Economía dictó en fecha 19 de noviembre de 2002, Resolución en la que sanciona a la entidad bancaria HSBC BANK PLC, Sucursal en España con tres multas y otras tantas amonestaciones públicas por infracciones graves de la ley 19/1993, de 28 de diciembre, de medidas de prevención del blanqueo de capitales. (...)

(...)

Esta resolución administrativa fue confirmada por sentencia nº 6258/2009 de la Sala de lo Contencioso (sección sexta) de la Audiencia Nacional de fecha 23/09/2009 y, finalmente, por reciente Sentencia 1338/2013 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/03/2013 .

(...)

Además de lo anterior, referido al delito de blanqueo de dinero, en relación con hechos posiblemente consistentes en defraudaciones tributarias con relevancia penal, debe dejarse constancia de las imputaciones sobre la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE, que estaría incumpliendo las obligaciones de información establecidas en la normativa internacional, incluso hasta el punto de dar soporte y auxiliar el fraude fiscal, tal como aparecen en el Informe de la fiscalía anticorrupción española aportado como documental al procedimiento, en el que se hace constar que la administración tributaria española considera que existen fundados indicios de que los importes depositados o invertidos en cuentas bancarias opacas en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE podrían tener origen en rentas no declaradas en su momento a la Hacienda Pública estatal, autonómica o foral, siendo la mayoría de los casos patrimonios ocultos u opacos al erario español, situaciones que podrían haber sido amparadas por la propia entidad bancaria suiza por medio de sus sucursales, cuyos empleados captarían a los clientes ofreciendo la creación de estructuras fiduciarias y sociedades pantallas constituidas en paraísos fiscales, a través de los cuales se canalizaría, de manera opaca y segura, la inversión realizada por las personas físicas residentes en territorio español, ello con elusión de la Directiva Europea sobre la Fiscalidad del Ahorro (2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003), Directiva adoptada en Suiza mediante el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2033/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimientos de ahorro en forma de pago de intereses aplicable a partir del 1 de julio de 2005, de tal manera que la entidad bancaria HSBC al facilitar a sus clientes residentes españoles la interposición de sociedades opacas ubicadas fuera del ámbito de la Unión Europea estaría eludiendo las obligaciones de retención o comunicación de información derivada de los rendimientos de tales

fondos, exigidas por la indicada Directiva. (...)

(...)

f) La conclusión que necesariamente debemos obtener de todo lo anterior es que, si bien no puede afirmarse que la totalidad de las operaciones y prácticas bancarias del HSBC Bank Plc fueran ni mucho menos irregulares en el periodo a que se refieren los hechos, sin embargo, si existe suficiente constancia de la existencia de un número significativo de ellas que, tal como hemos afirmado con anterioridad, contravienen normas internacionales e internas de los Estados en relación con la prevención, como de aportación de información en relación no solo con situaciones de defraudación tributaria, fueran delito o no, sino que también de blanqueo de dinero, e incluso la financiación del terrorismo, circunstancias todas ellas que estimamos sumamente relevante a la hora de analizar tanto la tipicidad, como la antijuricidad de la conducta atribuida al señor Cecilio , al menos desde la perspectiva del derecho interno español, y en el otorgamiento de la condición de 'secreto irrevelable' o secreto penalmente protegido a ultranza, a cierta información relativa a operaciones económicas sospechosas de estar relacionadas con actividades ilícitas o delictivas o incluso ser ellas mismas abiertamente delictivas.

(...)

Sin embargo, es necesario hacer importantes aclaraciones sobre la naturaleza y características de la información de la que se dice se apropia y divulga el Sr. Cecilio , en el sentido de que aunque en principio según se indica es una información general, no seleccionada, que se referiría a una generalidad de personas (el MPC se refiere a que se trataría de una actividad de 'hishing' o 'fishing'), lo cierto es que la información que consta ha sido y está siendo revelada si habría sido seleccionada y se refiere a actividades sospechosas de ilegalidad, incluso constitutivas de infracciones penales (defraudación tributaria, blanqueo de dinero, posible financiación del terrorismo..), lo que necesariamente nos lleva a considerar que sería una información de ninguna manera susceptible de legítima protección, como secreto, a través de la protección que establece el indicado precepto penal. Ello afecta directamente a la tipicidad de la conducta.

Por otra parte, existen normas en nuestro derecho que justifican y legitiman en el tratamiento o cesión a terceros de datos de carácter personal sin consentimiento de su titular en determinadas específicas situaciones, lo que justificaría penalmente la conducta atribuida al Sr. Cecilio .(...)

(...)

j) Recapitulando, debemos indicar, que en nuestro derecho, el secreto no es un valor o un bien en sí mismo que merezca en sí y por sí mismo ser protegido, sino como elemento puramente instrumental para proteger lo que son auténticos bienes jurídicos merecedores de protección, tales como son la intimidad, la libre competencia, el secreto de empresa, la seguridad del Estado, etc., por ello resulta un elemento imprescindible la licitud de aquella información que se encuentra amparada bajo el secreto, bien sea bajo la protección de la intimidad o bajo la protección del secreto de empresa y, en todo caso, existen intereses superiores que relevan de este secreto y justifican la cesión de la información en favor de determinados sujetos públicos, además de interesados, legitimados para conocer la información, tales como son las autoridades administrativas competentes en materia de defraudación tributaria, y específicamente el Ministerio Fiscal y los Tribunales, en la investigación y persecución de ilícitos penales.

k) La conclusión a la que, en definitiva, llega el Tribunal es la falta de doble incriminación normativa en el caso. Esta afirmación se refiere específicamente al tratamiento o cesión de los datos acopiados por el Sr. Cecilio , datos obtenidos de la entidad HSBC Repúblic Bank (Suisse) correspondiente a espacio temporal preciso que no abarcaría mas allá del tiempo en que el Sr. Cecilio prestó servicio en dicho banco y al que se refieren las irregularidades en la actuación de la entidad financiera a que nos hemos referido con anterioridad, sin que este juicio sobre la doble incriminación pueda generalizarse a otras conducta o situaciones de cesión de datos bancarios, que requerirán de un específico y particularizado análisis según las circunstancias del caso de que se trate.

Con esta resolución Sala no esta poniendo en cuestión la labor de control de las autoridades competentes suizas sobre la actuación de las entidades financieras que operan en su ámbito territorial y que se amparan en el tradicional, al menos desde la ley de 1934, secreto bancario suizo, que se vería si no 'legitimado' si 'admitido' en el ámbito internacional, a cambio de un suficiente y efectivo sistema de control de actividades y prácticas de las entidades financieras que actúan en su ámbito de competencia, que previniera y evitara eficazmente la utilización de la opacidad, que otorga el secreto bancario, para ocultar o posibilitar la comisión de delitos. Sin embargo, ello no implica que las consecuencias negativas de una posible falta de control de facto, tal como se ha constatado en el caso, pueda ser tenida en cuenta por este tribunal o el de cualquier otro Estado requerido para extradición, a la hora de valorar los hechos en su tarea de verificación de la doble incriminación normativa, frente a imputaciones de cargos consistentes precisamente en la violación del secreto bancario respecto de la información existente en unas concretas fechas en una determinada institución financiera, en relación con la que existen mas que fundadas sospechas, evidencias, de que en aquel momento existían políticas de empresa, procedimientos y se llevaban a cabo actuaciones gravemente irregulares; y ello referido a una persona respecto de la que consta que con su colaboración ha hecho llegar de forma eficaz dicha información a autoridades administrativas y judiciales de varios Estados, entre ellos España, lo que ha producido como efecto directo e inmediato que se hayan desvelado y se sigan desvelando muchas situaciones delictivas encubiertas, amparadas o permitidas por la propia entidad financiera y que han permanecido ocultas hasta el momento, dado que hasta ahora no había sido posible realizar una investigación eficaz.»

Con apoyo en los anteriores razonamientos, la Audiencia Nacional apreció la concurrencia de la causa denegatoria de ausencia de doble incriminación, por lo que declaró la improcedencia de la extradición. Y ello pone de manifiesto que el órgano competente del orden jurisdiccional penal ha descartado que los hechos imputados por las autoridades judiciales suizas al Sr. Cecilio fueran susceptibles de incriminación conforme al derecho penal español, excluyéndose también que los datos se hubiesen obtenido con vulneración de los derechos fundamentales, de acuerdo con los argumentos expuestos en el antepúltimo de los párrafos antes transcritos -apartado j)- del reseñado auto.

(...)En cuanto a la procedencia de las 'fichas BUP', su origen está plenamente acreditado con las pruebas obrantes en autos, de manera singular con el auto de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 (transcrito antes parcialmente), en el que se expone que la solicitud de extradición de las autoridades judiciales suizas estaba basada en la sustracción de datos de la entidad bancaria HSBC Private Bank Suisse, constando además que el propio banco confirmó que los datos eran reales y que existían como tales en el banco y fueron sustraídos de sus bases de datos internas. No hay duda, por ello, del origen de la mencionada información, realidad que no precisa la incorporación a los documentos de ningún sello, membrete o diligencia del banco ni de ningún organismo oficial.

Invocan también los demandantes que no hay garantías de que las aludidas fichas no hayan sido objeto de manipulación, pero ninguna prueba hay en las actuaciones que permita afirmar que la información remitida a las autoridades españolas haya sido manipulada o alterada en su origen o posteriormente. Sobre esta cuestión, la parte actora se limita a plantear dudas que no vienen constatadas con prueba ni indicio alguno, pues en todo momento los obligados tributarios se han limitado a negar su vinculación con las cuentas bancarias sin proponer prueba encaminada a desvirtuar el contenido de las repetidas fichas BUP. Aparte de ello, la documentación incorporada al proceso pone de relieve que, una vez recibida la información de las autoridades francesas y tras los requerimientos llevados a cabo por la Agencia Tributaria, una parte importante de las personas a las que se refería la información presentaron autoliquidaciones complementarias por el IRPF y por el Impuesto sobre el Patrimonio a fin de regularizar su situación tributaria, lo que también permite afirmar que la información recibida era real y que la persona que la obtuvo así como las que posteriormente tuvieron en su poder esas fichas no alteraron los datos.

En este sentido, es relevante destacar que son correctos todos los datos personales de los dos recurrentes que figuran en tales fichas (nombres, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, residencia, nombres de los hijos, etc.), como destaca la Administración, sin que los obligados tributarios hayan ofrecido una versión mínimamente lógica que justifique la forma en que pudieron llegar esos datos al banco HSBC. Es obvio que la única explicación razonable y creíble es que el banco tenía en su poder esos datos porque los recurrentes eran clientes de la sucursal suiza.

(...)Siendo insólito, por lo demás, que una entidad bancaria tenga un fichero completo de datos referidos a personas que no son clientes y con los que no tiene ninguna relación(...)

Por otra parte, los demandantes insisten en negar eficacia jurídica a las repetidas fichas BUP por no constar que la Inspección tributaria española haya realizado actuación alguna ante las autoridades suizas o ante el HSBC para tratar de corroborar la realidad de la información.

Sin embargo, no hay duda alguna de la negativa de las autoridades suizas y del propio banco HSBC a colaborar con las autoridades españolas para constatar la información obrante en las reseñadas fichas, lo que ha quedado acreditado con la solicitud de extradición del Sr. Cecilio y con las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre de 2009 y de 13 de marzo de 2012, respectivamente, incorporadas al presente proceso, que confirmaron las sanciones impuestas al HSBC Bank Plc, sucursal en España, por la comisión de infracciones por incumplimiento de las obligaciones de identificación de clientes, de examinar con especial atención cualquier operación que por su naturaleza pueda estar vinculada al blanqueo de capitales y de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno para prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. Y ante ello, la Inspección no tenía otra opción para constatar la realidad de esas informaciones que analizar las pruebas que aportasen los propios interesados y justificar la verosimilitud de todos los datos a partir de la exactitud de aquellos datos que podían ser corroborados con los que figuraban en las bases de datos de la Agencia Tributaria española.

Pues bien, ninguna colaboración han prestado los obligados tributarios a la Inspección, a pesar de que hubiese sido sencillo que solicitasen, por sí mismos o a través de la Agencia Tributaria, que el banco HSBC certificara la falsedad o no de los datos, colaboración necesaria para evitar el 'secreto bancario' suizo y que, sin duda, estaría dispuesta a prestar cualquier persona que figurase erróneamente en la denominada 'lista Cecilio '.

En consecuencia, puesto que los datos personales de los recurrentes que constan en las fichas son exactos, no hay motivo para dudar de la certeza del resto de la información contenida en las aludidas fichas al no haberse aportado prueba alguna que demuestre lo contrario, siendo conveniente destacar de nuevo que en los antecedentes del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 se expresa, con referencia a la documentación aportada para sustentar la petición de extradición, que'El banco HSBC confirmó que los datos considerados en modo aislado son datos reales - y no ficticios- que existen efectivamente como tales en el banco y que fueron extraídos de las diferentes bases de datos internas.'.

Por todo lo razonado, la Sala considera que las aludidas fichas constituyen prueba suficiente para basar las liquidaciones impugnadas.'

SEXTOEn el caso de autos, el titular de la cuenta del HSBC no es el recurrente sino la sociedad Whalley Holding Inc (acount holder), residente en la Republica de Panama y el recurrente, junto con su tio Don Remigio , que figuran como mandatarios o apoderados (attorneys o power of administration).

En realidad, como ha constatado la Administración Tributaria, solo la mera titularidad formal pasa a la persona jurídica domiciliada en la Republica de Panamá, con la finalidad de evitar la retención sobre los intereses abonados prevista en el acuerdo entre la UE y la Confederación Suiza, de adaptación de la Directiva Europea del Ahorro y dificultar la localización de patrimonios no declarados mediante la interposición de sociedades domiciliadas en paraisos fiscales.

Se trata de 'sociedades domiciliadas' ('société domicilée'), que no disponen de locales o de personal propio y que no realizan ninguna actividad comercial en el país donde se encuentran registradas y los apoderados son los autorizados en la cuenta para disponer de los fondos y hacer operaciones. En concreto, D. Nicanor tiene en las cuentas firma individual o solidaria ('Info signature INDIVIDUELLE').

Así, en las dos hojas de que cosnta la ficha del HSBC Private Bank Suisse con BUP número5090183400,tal como se recibieron de la Administración Tributaria Francesa, con huella electronica y codigo de verificación seguro, que excluye cualquier manipulación y garantiza la integridad e inalterabilidad de los datos, figura la siguiente información:

- D. Nicanor figura como Mandatario A (traducción de 'Attorney A') de las cuentas con números IBAN CH39-0868-9050-9120-783-6 y CH53- 0868-9050-9116-7161- 6 agrupadas en el perfil WHALLEY HOLDINGS INC.

-Perfil de cliente abierto el 30-mayo- 2005, del tipo Sociedad domiciliada ('Société domiciliée').

-Datos personales de Nicanor los siguientes:

- Fecha de nacimiento: NUM010 /1971

- Lugar de nacimiento: 724, Madrid

- Nacionalidad: Spain

- Sexo: Varón ('M')

-Dirección postal: Paseo de la Habana-Madrid-Spain.

-'WHALLEY HOLDINGS INC.'' (no cliente 5090144572) como titular de la cuenta ('Account holder'), con dirección en 'SALAZAR SALAZAR & ASOCIADOS CALLE ELVIRA MENDEZ VALLARINO BUILDING FIRST FLOOR PANAMA CITY REPUBLIC PANAMA.

-Mandatario B ('Attorney B'), D. Remigio .

La Inspección ha constatado la coincidencia entre los datos personales que figuran en la ficha recibida de las autoridades francesas y los datos reales que corresponden a D. Nicanor y la dirección postal en Paseo de la Habana-Madrid-Spain parece referirse a las oficinas en Madrid de la entidad PEPE JEANS SL (NIF B61663555) para la que trabaja el obligado tributario.

Por otra parte, ha contrastado los datos de administradores y participaciones sobre la sociedades que obraban en la Base de Datos de la AEAT de las sociedades PEPE JEANS SL y GREY BRICK SL (B64382799), y resulta una relación económica entre D. Nicanor y el otro participante en el perfil de la cuenta en el HSBC Private Bank Suisse, D. Remigio , puesto que ambos participan en el capital de la sociedad GREY BRICK SL (NIF B64382799) y, además, D. Nicanor obtiene sus retribuciones de la entidad PEPE JEANS SL (de la que es administrador), sociedad ésta en la que, a su vez, participa de forma indirecta D. Remigio a través de las sociedades patrimoniales PUCON SA (NIF A80211144)y COMPAÑIA IMPORTADORA DE CALIFORNIA SA (NIF A78323532). A esta relación económica, se une la familiar puesto que D. Nicanor es sobrino de D. Remigio .

Ante la coincidencia de los datos que recoge la ficha recibida de las autoridades francesas con los datos reales del interesado, infiere correctamente que la información proveniente de las autoridades fiscales francesas es correcta e imputable al obligado tributario. De conformidad con la prueba de las presunciones del artículo 108.2 de la Ley 58/2003 , cabe deducir conforme al criterio de la logica humana que los verdaderos titulares de los fondos depositados en las cuentas abiertas en el HSBC Private Bank son el obligado tributario y su tio Don Remigio , en un porcentaje del 50% cada uno, al no haberse justificado otro y procede imputar al recurrente la correspondiente ganancia patrimonial no justificada en los periodos impositivos de 2006 y 2007, puesto que la Administración ha puesto de manifiesto la existencia de los fondos y el contribuyente no ha acreditado su origen.

Por todo lo expuesto no puede discutirse la autenticidad de los datos recibidos de las autoridades fiscales francesas ni el desconocimiento del destinatario de los fondos o de la composición de las cuentas.

La ficha BUP aparece debidamente aportada al expediente adminsitrativo con todo su contenido, ha sido remitida por la autoridad fiscal francesa y por un sistema que permite preservar su autenticidad por lo que no se causa indefensión.

Y aun siendo cierto que las autoridades fiscales suizas no contestaron al requerimiento, amparandose en el secreto bancario permitido por la Ley Suiza y en que se trataba de datos obtenidos con vulneración de dicha Ley, sin esa información si se podía resolver el expediente, ya que la Inspección contaba con datos sufientes para imputar al contribuyente tal como hizo las ganancias patrimoniales no justificadas objeto de regularización.

Como mas arriba se expresa, reproduciendo la sentencia del recurso 183/13 'en cuanto a la procedencia de las 'fichas BUP', su origen está plenamente acreditado con las pruebas obrantes en autos, de manera singular con el auto de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 (transcrito antes parcialmente), en el que se expone que la solicitud de extradición de las autoridades judiciales suizas estaba basada en la sustracción de datos de la entidad bancaria HSBC Private Bank Suisse, constando además que el propio banco confirmó que los datos eran reales y que existían como tales en el banco y fueron sustraídos de sus bases de datos internas. No hay duda, por ello, del origen de la mencionada información, realidad que no precisa la incorporación a los documentos de ningún sello, membrete o diligencia del banco ni de ningún organismo oficial.'

Además la validez y licitud de las pruebas consistentes en las fichas BUP ha sido reconocida en el procedimiento penal seguido por delito fiscal contra dos personas fisicas que mantenían fondos en cuentas del HSBC Private Bank Suisse como apoderados de una cuenta de la que era titular una 'sociedad domiciliada' en la sentencia 116 de 23/02/2017, dictada en el recurso de casación 1281/2016, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que confirma la sentencia de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid de 29/04/2016 .

En esta sentencia en lo que interesa el Alto Tribunal afirma:

'Lo que proscribe el artículo 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (' no surtirán efecto las pruebas obtenidas...'). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal - entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

(...)

La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame.

(...)

Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial. En consecuencia, los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Belarmino , que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna -ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales.

(...)

Lo decisivo es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto del registro e intervención de los ordenadores y la que se obtiene mediante el volcado. Y esas dudas han sido despejadas, de forma más que razonable, en la resolución dictada por la Audiencia Provincial. Resulta de especial utilidad la transcripción literal del fragmento en el que el FJ 4º de la sentencia recurrida aborda las quejas sobre la integridad de los soportes: '... partimos para alcanzar esta conclusión de los siguientes hechos base: A.- Las autoridades francesas, concretamente de la Dirección General de Finanzas Públicas -en cumplimiento de lo establecido en el artículo 27 del Convenio suscrito entre el Reino de España y la República Francesa, de 10 de octubre de 1995, sobre doble imposición y prevención de la evasión y el fraude fiscal- remitieron a la Agencia Estatal Tributaria española la información de la que disponían sobre contribuyentes españoles que tenían fondos depositados en el HSBC Private Bank, en Ginebra. B.- Que esta información venía grabada en soporteinformático (CD). C.- Fue entregada personalmente por el Agregado fiscal y -financiero de la Embajada de la República Francesa en España en una reunión mantenida en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria española el día 24 de mayo de 2010, a presencia del entonces Director del Departamento, Justo . Así lo declaró como testigo propuesto por la defensa en el acto del juicio oral, y lo había declarado ya ante el Juzgado de Instrucción según puede verificarse en el documento audiovisual incorporado al folio 411. Consta asimismo firmada la recepción del CD-Rom al folio 483 de las actuaciones. D.- Con carácter previo se había solicitado por la Agencia Estatal Tributaria Española a las autoridades fiscales francesas, mediante oficio de 12 de febrero de 2010, la información de que dispusieran sobre contribuyentes sujetos a la soberanía fiscal española que figuren en el listado del Banco Suizo HSBC.'

El recurrente impugnó también los acuerdos sancionadores derivados de las actuaciones inspectoras, pero al limitarse a solicitar su anulación sin alegación alguna procede sin mas la confirmación de los mismos.

SÉPTIMOEn virtud de lo expuesto y rechazadas las alegaciones del recurrente, el recurso debe desestimarse con imposición de costas de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en 2000 euros mas IVA, en caso de devengo, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña Paloma del Yerro Valdes, en representación de Don Nicanor , contra dos resoluciones del Tribunal Economico Administrativo Regional de Madrid de 17/12/2015, la resolución desestimatoria de manera acumulada de la reclamación económico administrativa NUM000 , deducida contra la liquidación NUM002 derivada del acta de disconformidad NUM003 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2006 y de la reclamación economico administrativa NUM001 interpuesta contra el acuerdo sancionador NUM004 , por infracción tributaria muy grave derivada de las mismas actuaciones inspectoras y la resolución desestimatoria de manera acumulada de la reclamación económico administrativa NUM005 , deducida contra la liquidación NUM006 derivada del acta de disconformidad NUM007 , en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2007 y de la reclamación economico administrativa NUM008 interpuesta contra el acuerdo sancionador NUM009 por infracción tributaria muy grave derivada de las mismas actuaciones inspectoras, por ser ajustadas a derecho las resoluciones recurridas. Se hace imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0091-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0091-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.