Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1186/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 772/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R.APELACIÓN Nº 1186/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1186/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de Febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de Málaga en el que es parte apelante la entidad ' Games Energía S.A. Unipersonal',
representada por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, y parte apelada el Ayuntamiento de Ardales,
representado por el procurador D. Juan Manuel Medina Godino, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 19 de Febrero de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 905/2011, interpuesto por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros,, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ardales de 18 de Abril de 2011 por el que se aprobaron las liquidaciones por los conceptos de prestación compensatoria por el uso excepcional del suelo no urbanizable y el impuesto por importe de 110.244,75 y 26.458,74 euros respectivamente, con respecto a la 'Subestación Eléctrica 220/30 Cámara'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 17 de Marzo de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 25 de Mayo de 2016

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 10 de Enero de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las liquidaciones antes mencionadas, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque se ha quebrantado el principio de la confianza legítima ,en la medida en que s vulnera el Convenio de Colaboración suscrito el 12 de Diciembre de 2016 entre le Administración demandada y la recurrente, y según el cual se establecía el pago único de 11.000 euros por megavatio instalado y el pago de un canon fijo de 2.3 euros por kilovatio instalado en el municipio durante el tiempo en que la subestacion estuviese operativa, debiendo entenderse satisfechas cualquier otra prestación patrimonial publica, tuviese o no carácter tributario.

En segundo lugar, porque se ha infringido lo dispuesto en los arts 15 a 17 de la Ley 39/88 , en relación con el art 60 de dicho texto legal , en la medida en que al no constar acreditada la existencia en el año del acuerdo definitivo de establecimiento y por ordenación del referido tributo (el provisional elevado a definitivo) debía concluirse la nulidad de pleno derecho de la ordenanza y por ello de las posteriores modificaciones así como de la liquidación llevada acabo En tercer lugar porque la base imponible de la liquidación practicada, infringía lo dispuesto en el art102 del TRLRHL, al haber incluido partidas ajenas al concepto de coste e ejecución de material de obras, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, revocase la de instancia y dictase otra por la que se declarase contrario a derecho la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dela Juta de Gobierno del Ayuntamiento de Ardales de 18 de Abril de 2011, asi como la de las por los conceptos Prestación Compensatoria por el uso y aprovechamiento excepcional del suelo no urbanizable e ICIO por importe de 110.244,75 y 26.458,75 euros respectivamente y subsidiariamente que se dejasen sin efecto las liquidaciones en concepto de ICIO y prestación compensatoria.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados, por el que la parte entiende que la sentencia apelada, en cuanto que inaplico lo dispuesto en el Convenio de Colaboración de 12 de Diciembre de 2006,por entender que había sido suscrito para una subestación distinta a la de autos, concretamente a la de la zona del 'Cerro de la Higuera', motivo que sustenta en el hecho de que, si bien en la comunicación que le fue remitida por el Ayuntamiento de Ardales el 12 de Septiembre de 2007, adjuntando el original firmado del Convenio de colaboración de 12 de Diciembre de 2006,con respecto al 'Cerro de le Higuera', fue debido a que en dicha fecha la recurrente únicamente estaba promoviendo dicho parque en el municipio de Ardales, siendo así que al no haber en el texto del Convenio referencia alguna a que únicamente fuese aplicable a la construcción de un solo parque eólico, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que la propia parte apelante reconoce que el Convenio fue suscrito para la subestación del 'Cerro de la Higuera', el que fuese aplicable a otras subestaciones, tenía que haberse hecho constar expresamente y no deducirlo del hecho de que ello fue debido a que era la única subestación que se estaba construyendo, y no al revés, es decir, concluir que era de aplicación en la medida en que no se establecía lo contrario, pues como se establece en el art 1283 del C. Civil , 'cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él coas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que os interesados se propusieron contratar'.



TERCERO: Desestimado el primero de los motivos y entrando a conocer conjuntamente del segundo y tercero de los formulados, por los que sed denuncia que la sentencia apelada no se ajusta a derecho en cuanto que, por un lado, se ha infringido lo dispuesto en los arts 15 a 17 de la Ley 39/88 , en relación con el art 60 de dicho texto legal , en la medida en que al no constar acreditada la existencia en el año del acuerdo definitivo de establecimiento y por ordenación del referido tributo (el provisional elevado a definitivo) debía concluirse la nulidad de pleno derecho de la ordenanza y por ello de las posteriores modificaciones así como de la liquidación llevada a cabo, y por otro lado, porque la base imponible de la liquidación practicada, infringía lo dispuesto en el art102 del TRLRHL, al haber incluido partidas ajenas al concepto de coste e ejecución de material de obras, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, revocase la de instancia y dictase otra por la que se declarase contrario a derecho la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dela Juta de Gobierno del Ayuntamiento de Ardales de 18 de Abril de 2011, asi como la de las por los conceptos Prestación Compensatoria por el uso y aprovechamiento excepcional del suelo no urbanizable e ICIO por importe de 110.244,75 y 26.458,75 euros respectivamente y subsidiariamente que se dejasen sin efecto las liquidaciones en concepto de ICIO y prestación compensatoria lo s mismos han de ser estimados parcialmente, para lo cual basta con reproducir lo resuelto por la Sección 3ª de esta Sala, en la sentencia dictada el 16 de Enero de 2017 en el recurso 2775/2015 , al tratarse de un supuesto idéntico al actual, y cuyos razonamientos comparte esta Sección, estableciéndose en dicha sentencia que ' Segundo.-De la virtualidad del convenio de 12 de diciembre de 2006. La sentencia de instancia considera que no es de aplicación el citado convenio al hecho imponible gravado a título de ICIO en base a un doble tipo de consideraciones. De un lado entiende que de la literalidad del clausulado del convenio no se deduce con claridad la exención del impuesto que pretende hacer valer la apelante. Y de otra parte considera que el mencionado convenio no es de aplicación al concreto proyecto de estación eólica de generación de energía eléctrica objeto de la liquidación combatida.

Al margen de estas consideraciones, entendemos que la principal razón de decidir debe de vincularse con la genérica regla de la indisponibilidad convencional de la relación jurídico tributaria que consagra el art.

17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

No puede hacerse prevalecer un convenio, entendido como acto administrativo bilateral, caracterizado por la persecución de un fin de interés general, pero acto administrativo singular, decimos, no puede por si mismo imponerse sobre las prescripciones normativas de rango legal y reglamentario que definen los diferentes elementos componentes de la relación jurídico tributaria.

Aún admitiendo la autonomía financiera local y el margen de regulación propia que incumbe al municipio en la articulación de las especificidades que considere oportunas aplicar a esta figura impositiva municipal, el ejercicio de esta competencia debe articularse a través de las correspondientes ordenanzas fiscales, no se pueden reconocer ventajas fiscales a sujetos individuales a través de actos singulares contrarios a las ordenanzas reguladoras del impuesto. Tal solución entraña por definición una grosera transgresión del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales consagrado en el art. 37.1 y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de procedimiento administrativo común, que reproduce y refuerza, por cuanto que sanciona con nulidad de pleno derecho las infracciones de esta regla, lo dispuesto en el hoy superado art.

57.1 de la Ley 30/1992 , de aplicación no obstante a la fecha de la liquidación combatida.

Lo anteriormente dicho no priva de fuerza de obligar al convenio, que liga a la Administración suscriptora a sus compromisos asumidos, pero el modo de hacer efectivo un eventual reconocimiento de un régimen fiscal benéfico a las empresas productoras de energías limpias es mediante una modificación de la ordenanza fiscal de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido en el art. 17 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Estas mismas consideraciones deben de hacerse extensivas a la prestación de derecho público en que consiste la prestación compensatoria por aprovechamiento excepcional del suelo no urbanizable, de conformidad con lo previsto en el art. 52.5 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , y por la remisión que esta misma norma legal realiza a la regulación municipal de las mismas por medio de ordenanza.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.-De la impugnación indirecta de la ordenanza fiscal.

Tampoco puede prosperar este motivo del recurso. Es reiterada la jurisprudencia que se remonta al período de vigencia de a Ley jurisdiccional de 1956, conforme a la cual no es viable la articulación de un recurso indirecto contra una disposición reglamentaria amparada en la impugnación inmediata de un acto aplicativo, cuando lo que se invocan son defectos procedimentales en la elaboración del reglamento.

La STS de 10 de julio de 2012 (rec. 2483/2009 ) afirma al respecto que 'Es conforme con la jurisprudencia consolidada de esta Sala la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que con motivo de la impugnación indirecta, salvo supuestos de nulidad absoluta, no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición, pues como se indica en la esta Sala y Sección Quinta de 26 de diciembre del 2011 (casación 2124/2008), ' (...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores', y, específicamente en el ámbito urbanístico, la STS de 9 de octubre de 2000 (casación 5878/1995 ) declara que: '(...) Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual( Sentencias de 20 de enero de 1993 , 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo año )'.

De este modo la infracción que correctamente se identifica del art. 60 en relación con los arts. 15 y 17 de la Ley reguladora de haciendas locales de 1988, aplicable al caso por razón del momento de elaboración de la ordenanza criticada, se denuncia como una infracción procedimental consistente en la deficiente publicación del acuerdo aprobación provisional de la ordenanza y de los anuncios de la exposición pública para la consulta del expediente, son deficiencias procedimentales que no han sido impugnadas directamente de manera temporánea, por lo que ha periclitado la posibilidad de fundar la anulación de esta disposición general en este motivo, decae el recurso indirecto y con ello la impugnación directa frente a la liquidación.

Pero además, y a los solos efectos dialécticos, hemos de advertir que no se observa infracción procedimental alguna, consta en el documento 10 de los aportados con la contestación de la demanda que se publico en el BOP el anuncio de exposición, otorgando plazo de treinta días a los interesados para su consulta del expediente y presentación de reclamaciones, publicación, que data del 14 de noviembre de 1989.

No es necesaria la publicación del texto íntegro del acuerdo de aprobación provisional en este momento, sino su exposición y la publicación de un anuncio que advierta a los interesados de dicha exposición pública en lugar habitado como tablón de anuncios del Ayuntamiento, asi como del plazo que les asiste para consulta y presentación de reclamaciones, por lo que el trámite no presenta deficiencia alguna en este punto.

En otro orden de cosas, pretende la recurrente que la ordenanza quede invalidada por la falta de publicación del texto íntegro del acuerdo de aprobación definitiva de la ordenanza. La publicación de la ordenanza definitivamente aprobada es condición de eficacia y no de validez de la disposición, por lo que no puede invocarse este defecto como motivo de anulación del reglamento. Ahora bien, es cierto que la ineficacia que representa la falta de publicación de la ordenanza determinaría la invalidez de las liquidaciones giradas en aplicación de dicha ordenanza ineficaz. Dicho lo cual aparece a las claras en el documento num 11 de los acompañados a la contestación a la demanda que la ordenanza aprobada definitivamente fue publicada en su integridad en el BOP de fecha 27 de diciembre de 1989, como ordenanza fiscal num. 3, reguladora del impuesto sobre construcciones instalaciones y obras.

Los motivos de apelación articulados bajo este título deben ser desestimados.

Cuarto .- De la determinación de la base imponible del impuesto.

La cuestión que se planteó en la instancia acerca de la toma en consideración del coste de determinados elementos electrógenos, mecánicos y maquinaria de la instalación eólica en la fijación de la base imponible del ICIO, obliga como hace la sentencia apelada, a acudir a la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 14 de mayo de 2010 (rec. 22/2009 ), conforme a la cual 'forma parte de la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en el supuesto de instalación de parques eólicos, el coste de todos los elementos necesarios para la captación de la energía que figuren en el proyecto para el que se solicita la licencia de obras y carezcan de singularidad o identidad propia respecto de la construcción realizada.' El problema de qué deba entenderse por elemento sin singularidad o identidad propia respecto de la construcción estricta, ha sido abordado con mayor precisión por la sentencia del TS de fecha 15 de febrero de 2013 , dictada en el seno del recurso de casación en interés de ley num. 3934/2011.

En esta sentencia el Tribunal Supremo considera que de la doctrina legal contenida en la sentencia de 14 de mayo de 2010 , se deduce que se ha de incluir en la base imponible del ICIO 'no sólo el importe presupuestado de la obra civil de ejecución de la instalación, sino también el de los equipos, maquinaria o instalaciones que se coloquen como elementos inseparables de la obra y que sean integrantes del mismo proyecto, de tal manera que sin su aporte al presupuesto de ejecución de obras no sea posible conceder la licencia urbanística o de obras correspondiente'. Y precisa en suma que 'deberá extenderse también a todas aquellas cantidades presupuestadas que conlleve la incorporación de elementos estables y configuradores de una instalación permanente, no un montaje sustituible, que dé lugar a una estructura determinada, de tal manera que constituyan un todo unitario e inseparable con la construcción realizada, hasta el punto de que no puedan concederse las licencias oportunas si tales instalaciones, maquinaria o equipos no han sido incluidos en el proyecto de ejecución'.

Rechaza sin embargo la oportunidad de fijar nueva doctrina legal que matice y complete la anteriormente fijada, pues el fin de el recurso de casación en interés de Ley no es el de interpretar la doctrina legal ya fijada con anterioridad adaptándola a las peculiaridades del caso concreto. Solución frente a la que se plantea un voto particular que si es partidario de fijar una nueva doctrina legal más precisa en el sentido interesado por la Administración recurrente, de modo que se matice que 'Para determinar la base imponible del ICIO ha de incluirse, necesariamente, el valor material de las instalaciones, equipamiento, maquinaria u otros elementos que, careciendo de singularidad o identidad propia respecto de una construcción determinada, sean necesarios e indisociables componentes de dicha construcción para su funcionamiento, y su utilización, conforme a su naturaleza y destino y que, además, formen parte inseparable de los proyectos sometidos a licencia urbanística o de obra.

En particular, es necesario e indisociable componente de las subestaciones eléctricas el conjunto de transformadores de potencia, sistemas de 220KV y 15KVA, bancos condensadores y demás equipos que, de acuerdo con la legislación técnica aplicable, sean indispensables para autorizar la construcción de una subestación'.

Pero en definitiva, lo que se extrae de esta nueva sentencia, es que la identidad y singularidad del elemento de captación de la energía eléctrica excluible de la base solo puede admitirse cuando no resulte indispensable su incorporación al proyecto para obtener la licencia de obras, es decir que sea disponible su inclusión, por no depender del mismo el correcto funcionamiento de la instalación de producción de energía eólica.

De tal manera los aerogeneradores, materiales y equipos electromecánicos, y tendidos conductores, en cuanto que indispensables para el funcionamiento de la instalación, conforme a su destino y naturaleza, deben de quedar necesariamente incluidos en la base imponible del ICIO, conclusión que pude hacerse extensible en relación con la base a tomar en cuenta para calcular la prestación por aprovechamiento del suelo no urbanizable.

Distinta conclusión debe de alcanzarse respecto de la partida incluida en el proyecto relativa al estudio de seguridad y salud, que excede notoriamente del concepto de coste material de la obra que constituye el objeto de gravamen, y que debe ser excluido del cómputo de la base imponible, tanto en relación con la liquidación del ICIO como en lo tocante a la prestación especial del art. 52.5 de LOUA. Así lo deducimos sin dificultad de lo declarado por el TS en su sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011 (rec. 95/2010 ), con cita de la de 5 de marzo de 2004 (rec. 9549/1998 ) cuando afirma que 'Se trata de un concepto -el de coste real y efectivo de la obra-- hoy perfectamente delimitado por la jurisprudencia que lo ha ido aislando con referencia a diversas partidas presupuestarias que deben excluirse del importe total de los gastos a que da lugar la construcción, de modo que el real y efectivo no está constituido, como la sola expresión gramatical podría dar a entender, por todos los desembolsos efectuados por el dueño de la obra para su realización final sino sólo los causados por la construcción misma o instalación u obra ( Sentencias de 1 de febrero , 26 de mayo y 29 de junio de 1994 y 16 de enero y 20 de febrero de 1995 ). Incluir en la base el beneficio industrial significa someter al tributo específico de la obra el volumen de negocios del constructor y su economía empresarial, ya sometida a sus propios gravámenes. En cuanto a los gastos generales, contemplados en el art. 68 a) del Reglamento General de Contratación , tal concepto incluye una heterogénea serie de elementos que sólo indirectamente pueden considerarse coste de las obras; y lo mismo cabe decir de los honorarios profesionales de los técnicos intervinientes arquitecto y aparejador, y del estudio de seguridad, todos los cuales deben excluirse tanto de una liquidación provisional como de una definitiva, sin perjuicio del reajuste que en esta última pueda hacerse del importe final del coste de la obra conforme al artículo 104.2 de la citada Ley de Haciendas Locales '.

De lo anterior se deduce la necesaria estimación del recurso de apelación y consecuente estimación parcial del recurso contencioso administrativo de modo que se anule la liquidación del ICIO impugnada y de la prestación por aprovechamiento especial del suelo no urbanizable, por la inclusión en su base imponible de conceptos no relacionados con el coste real de la obra, en particular el relativo al estudio de seguridad y salud por importe de 6.303,42 euros, que se incluyó indebidamente en la base imponible tanto del ICIO como de la prestación compensatoria del art. 52.5 de LOUA.' A todo lo anterior no se opone la alegación referida al hecho de que esta Sección se pronuncio al respecto y en sentido favorable a lo sostenido por la apelante en la sentencia dictada el 31 de Enero de 2014 en el rollo de apelación nº 136/2013 , pues el objeto del dicho recurso era distinto al actual, no teniendo otra similitud que el referirse a una Subestación eólica y seguirse el proceso entre las mismas partes.



CUARTO. En cuanto al pago de las costas procesales causadas tanto en la instancia, como en la apelación, una vez que el recurso se estima parcialmente, procede no hacer especial pronunciamiento Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de GAMESA ENERGIA S.A. UNIPERSONAL y en su consecuencia la revocamos en el sentido de anular las liquidaciones giradas, por el Impuesto de Construcciones y Obras, y la prestación compensatoria por el uso y aprovechamiento excepcional de suelo no urbanizable, respecto a la 'Subestación Eléctrica 220/30 Cámara', minorando su importe en los términos que resulten de la aplicación de las prescripciones expresadas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia con devolución de lo ingresado indebidamente, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago delas costas procesales causadas en ambas instancias Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.