Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 712/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0021271
Procedimiento Ordinario 712/2017 B
Demandante: Dña. Felicidad
PROCURADOR Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 772 /2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 712/2017 seguido ante la Sección Décima
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como
Procedimiento Ordinario con el nº 712/2017, interpuesto por la Procuradora DÑA MYRIAM ALVAREZ DEL
VALLE LAVESQUE, en nombre y representación de DÑA Felicidad contra la resolución de 29 de agosto de
2017 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó
la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 18
de septiembre de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y
perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS representada por la procuradora DÑA. MARÍA ESTHER CENTORIA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 76.488,85 euros con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 12 de diciembre de 2018 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de agosto de 2017 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 18 de septiembre de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Las actuaciones traen causa de la alegada deficiente asistencia sanitaria dispensada en el hospital Clínico San Carlos al considerar que se produjo un retraso en el diagnóstico de un meningioma gigante que según se alega aumentó su tamaño hasta casi causar la parálisis de los miembros inferiores, del que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente, realizándose una laminectomía D11-D12 que le ha dejado como secuela, según se alega, una paresia del miembro inferior derecho.

La resolución administrativa desestimó basándose en el informe de la inspección médica.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se alega esencialmente: que no se han utilizado todos los medios, técnicas o instrumentos que dispone la administración para diagnosticar la enfermedad de Doña Felicidad . Se ha acreditado documentalmente que el hecho de no realizar una resonancia magnética desde el inicio ha conllevado a la existencia de un meningioma de tamaño gigante que tenía comprimido y obstruido el sistema nervioso de los MI, y que esa obstrucción ha originado la secuela anteriormente. Que si el Centro de Especialidades Modesto Lafuente hubiera pautado una RM (resonancia magnética) desde el inicio no se hubiera llegado a los extremos actuales. Además dicha prueba (RM) es una prueba que no es de elevado coste ni muy especializada, sino todo lo contrario, hoy en día es una prueba bastante común para determinar el alcance y localización de enfermedades y lesiones. Alega que como consecuencia de la inactividad del Centro de Especialidades Modesto Lafuente existe un daño determinado como secuela por los médicos del Hospital Fundación Jiménez Díaz, esto es, además de todo el calvario sufrido por Doña Felicidad , dicho centro en el informe confeccionado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Fundación Jiménez Díaz de fecha 15/07/2015 diagnostican como secuela lo manifestado hasta el momento, esto es, unas secuelas sensitivas miembro inferior secundarias a mielopatía residual. Si desde el inicio el Centro de Especialidades Modesto Lafuente hubiera pautado la realización de una RM (como hizo la Fundación Jiménez Díaz) no se hubiera llegado a un meningioma gigante que ha provocado las lesiones a las que estamos haciendo referencia, puesto que se hubiera tomado las medidas oportunas para evitarlo.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la aseguradora Zúrich Insurance PLC han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

La Comunidad de Madrid se remite al informe de la inspección médica y al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.

La representación de Zúrich se basa también en el informe pericial que aporta con su contestación, alegando básicamente que tanto la Inspección Médica como el dictamen pericial aportado por esta representación procesal, coinciden en señalar que la sintomatología referida por la paciente (persistencia de dolor lumbar) no fue tal, habida cuenta de largos periodos de mejoría en la clínica (junio 2011-mayo 2012 y octubre 2012-octubre 2013), lo que impedía orientar sospecha diagnóstica distinta a la de un proceso lumbar.

Llegados a este punto, en relación al reproche que se efectúa de adverso relativas a que la presencia de una discopatía difusa debiera haber orientado la realización de pruebas de imagen complementarias, no podemos sino señalar que las pruebas de imagen efectuadas (estudio radiográfico y Tomografía Axial Computarizada) no se realizaron pensando en la posibilidad de que la paciente presentarse un meningioma, sino una patología de origen lumbar; lo que es más, de acuerdo con los resultados de las pruebas de imagen, los diagnósticos de presunción resultaron adecuados.

Así, el perito Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología señalaba que: En la reclamación se expone que se diagnostica a la paciente de una lumbalgia sin realizar una prueba médica. Esto es erróneo. Se realizaron las pruebas guiadas por la clínica presentada por la paciente. Como se ha expuesto, una lumbalgia sin signos de alerta requiere de una radiografía tal y como se realizó. Es más, para la mejor valoración se realizó además de una telerradiografía, un TC de columna lumbosacro. No se escatimó por tanto en pruebas diagnósticas, pero obviamente, no estaban encaminadas a buscar un meningiorna, pues no había indicios que pudieran hacer sospechar dicha entidad . A la luz de todo lo anterior, no podemos sino asumir las conclusiones alcanzadas por el perito que ha tenido ocasión de informar el caso a instancias de esta representación procesal.

Alega que en definitiva, no existe relación de causalidad entre los daños reclamados y una presunta asistencia sanitaria inadecuada: las actuaciones de los distintos profesionales del SERMAS se han ajustado, en todo momento, a la sintomatología que refería la paciente y a los signos clínicos objetivables en pruebas de imagen y en las distintas anamnesis, motivo por el que no puede aceptarse la existencia de ningún tipo de daño de naturaleza antijurídica y procede la íntegra desestimación de la demanda.

Que para el hipotético supuesto de que la Sala, estime el recurso, debemos manifestar nuestra oposición, por ser excesiva, a la cuantía solicitada por la parte recurrente en concepto de indemnización, pues no emplea adecuadamente los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )] En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.



QUINTO.- Como se destaca en el informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria : 'En el caso que nos ocupa, durante el tiempo que estuvo en estudio, y tratamiento en el CEP Modesto Lafuente y en el hospital Clínico san Carlos, no presentó ningún dato clínico que pudiera hacer sospechar la presencia de un M dorsal, como alteraciones motoras generalmente bilaterales en MMII, dolor dorsal en hemicinturón y alteraciones de esfínteres. Además siempre refirió tener dolor lumbar y/o poliarticular, describiendo mal el tipo de dolor (C-9), motivo por el que se estudió la zona lumbar mediante radiología simple (radiografía lumbosacra y telerradiografía) y TAC lumbosacro, siendo diagnosticada de discopatía L 5--S 1, lo que justificaba el dolor lumbar manifestado. Dado que el Meningioma estaba entre T 11 / T 12, no se podía visualizar si es que ya existía en el momento de estudiar la zona lumbar.

Por las poliartartralgias referidas se le derivó a Reumatología para descartar enfermedad reumatológica (D - 9).

Además durante dicho tiempo hubo períodos en que experimentó gran mejoría (desde Junio del 2011 hasta Mayo de 2012 no va a Traumatología y desde Octubre de 2012 a Octubre de 2013 no va a ningún especialista como consta en pág. A - 19), alternando con fases de empeoramiento tras una punción seca realizada por un fisioterapeuta privado (C - 10), o una caminata de fin de semana (C - 11).

Aun cuando se le deriva al S° de Reumatología de la FJD, guiados por la sintomatología que manifiesta la paciente le solicitan una RMN lumbar (no dorsal) y durante la práctica de dicha prueba al visualizar el M le solicitan una nueva RMN ahora dorsal, diagnosticándole el Meningioma.

Todavía en la revisión del S° de Neurocirugía realizada el 08/10/2014 figura que 'la paciente continúa asintomática prácticamente' (B - 33 y 34), y es en la revisión del 05/11/2014 donde consta que 'clínicamente ha comenzado con parestesias...' no existiendo por tanto clínica que hiciese sospechar la existencia del Meningioma hasta 9 días antes de la intervención quirúrgica.

La secuela sensitiva que actualmente presenta de parestesias en MID es secundaria a un foco residual de mielopatía, que se puede atribuir al propio Meningioma y/o a la técnica quirúrgica. Dada la excelente situación clínica y funcional postquirúrgica, no ha precisado tratamiento de rehabilitación en la FJD (B - 121 a 123).

Respecto a la reclamación, hacer los siguientes comentarios: En el HECHO
PRIMERO manifiestan que 'El referido Servicio de Traumatología con fecha 28 / 06 / 2011 procede a recibir a Doña Felicidad a la cual sin hacer prueba médica alguna procede a diagnosticar una lumbalgia inespecifica...'.

Esta aseveración no es correcta ya que para realizar el diagnóstico, dicho S° solicitó una telerradiografía de columna y una radiografía lumbosacra, además de consultar una analítica previa y realizar exploración física.

También manifiestan que 'Ante la insistencia del dolor, Doña Felicidad acude varias veces a su médico de familia por el mismo motivo...'.

Señalar que desde el 06 / 06 / 2011 hasta el 29 l 12 / 2011 no vuelve a su MAP, habiendo transcurrido casi 7 meses (C - 9).

Refiere que 'Con fecha 07 / 05 / 12 y dado que el dolor continúa y empeorando, la Dra. Blanca (médico del Centro de Salud, Dra. de Familia) procede a solicitar como prueba una radiografía columna lumbar APL.

Se procede a darle fecha para hacer la misma citándola para el día 03 / 07 / 2012'.

La radiografía solicitada se le realiza el 24 / 05 / 2012, siendo el TAC el que se realiza el 03/07/2012.

Señalan que 'Ante las continuas visitas tanto la Dra. de familia reseñada y el Servicio de Traumatología, y los continuos dolores de la paciente, proceden a derivarla al Servicio de Reumatología del Hospital Clínico San Carlos con fecha 02/10/2013. Dicho Servicio se desentiende de la paciente Doña Felicidad al considerar que la enfermedad no es de su patología'.

La paciente acude al S° de Reumatología donde le practican una exploración física completa y valoran una analítica con parámetros reumatológicos realizada el mes anterior, y ante los resultados de ambas se descarta que se trate de una patología reumatológica (D - 8), no suponiendo esto en absoluto que se desentienda de la paciente.

En el HECHO

SEGUNDO declaran que 'Como consecuencia del exceso de medicamentos acumulados antes de la intervención tuvo una exantema vírico versus farmacológico,...'.

No está demostrado la causa del exantema, ya que pudo ser vírico o farmacológico.

En el HECHO

TERCERO exponen que 'Al día de hoy doña Felicidad ... sigue con tratamiento tanto médico como rehabilitador por una parestesias en los miembros inferiores que le ha quedado como secuela.' Indicar que las parestesias solo las presenta en el MID.

En el HECHO

CUARTO expresan que 'Además ha quedado como secuela una paresia de miembro inferior de carácter grave - moderado...'.

La secuela que presenta no es una paresia (disminución de fuerza muscular con limitación del rango de movimientos voluntarios) si no una parestesia (secuela sensitiva con sensación de hormigueo, adormecimiento).

Exponen que 'Al objeto de poder valorar e/ daño moral se ha tenido en cuenta los más de tres años que el Centro de Especialidades Modesto Lafuente no ha estado haciendo prueba alguna, ni tratando, ni molestándose para reconocerla y averiguar el origen de su enfermedad y curarla o cuanto mínimo paliar su dolor.' No es cierta esa afirmación. No son más de tres años como refieren, sino 2 años y 4 meses el tiempo que estuvo en tratamiento por el CEP Modesto Lafuente y el HC San Carlos, desde el 09 de Junio de 2011 hasta el 09 de Octubre de 2013. Y de este período estuvo sin acudir una primera etapa de casi un año (desde el 29/06/2011 hasta el 28/05/2012) y una segunda de más de un año (desde el 02 / 10 / 2012 hasta el 09 / 10 / 2013 ). En este tiempo fue valorada en 6 ocasiones por el S° de Traumatología, en 1 por el de Reumatología, se le practicó una telerradiografía, dos radiografías de columna lumbosacra y un TAC lumbosacro.

Conclusiones: A la vista de lo actuado, se desprende que: no existe evidencia de que la atención prestada haya sido incorrecta, inadecuada o negligente. El personal sanitario que atendió al paciente, siguió siempre los procedimientos más adecuados a su estado clínico aplicando todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso'.



SEXTO.- Ha de añadirse que, a efectos de prueba, la entidad aseguradora ha presentado dictamen pericial, en el que se concluye que la asistencia médica prestada fue correcta en todo momento y de acuerdo a Lex Artis ad Hoc. Expresa como conclusiones generales: 1. La actuación inicial realizada por el equipo de Centro de Especialidades Modesto Lafuente en relación con el manejo de la lumbalgia es correcta.

2. No se escatimó inicialmente en medios ni en pruebas materiales, solicitándose las pruebas de imagen en relación a la clínica de la paciente.

3. El tiempo transcurrido hasta el diagnóstico es típico de los meningiomas intradorsales, debido a la clínica larvada de los mismos 4. El tamaño de la lesión al diagnóstico, no ha influido en los resultados funcionales de la paciente.

5. La cirugía (laminectomía y resección) estuvo correctamente indicada por parte del equipo de neurocirugía.

6. En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, siendo la paciente valorada por un equipo multidisciplinar (médico de atención primaria, traumatólogos, reumatólogos, neurocirujanos, rehabilitadores).

7. En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de 'mala praxis'.

Conclusión final: La asistencia prestada a Da Felicidad en relación a su lesión de columna dorsolumbar ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.

'Por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a Da Felicidad por el Servicio Madrileño de Salud ha cumplido, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la 'Lex Artis ad hoc'.

SÉPTIMO.- En el caso de autos la parte actora no aportó informe pericial alguno, sino que solicitó como prueba en la demanda que la recurrente 'fuera examinada por la clínica Médico Forense que procediera a elaborar un informe en el que además de determinar los días hospitalarios, impeditivos y curativos y secuelas, debía informar sobre si el meningioma gigante es causa de lesiones y secuelas que padece y si las misma se hubieran podido evitar en el supuesto caso de que se hubiera diagnosticado o intervenido antes'.

Por providencia de 8 de mayo de 2018, se le indicó que dado que no es beneficiaria de justicia gratuita, no es posible realizar la pericial por la clínica Médico Forense, debiendo manifestar la especialidad del perito que haya de realizar el informe. La recurrente contestó por escrito manifestando a) que la clínica Médico Forense también debe emitir los informes cuando el juzgado considere necesaria su intervención; b) Alternativamente que se proceda a requerir a perito especialista en neurología para que indique el coste de sus honorarios'.

El punto a) no puede aceptarse: Conforme a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita , Art 6.6 : El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 479 dispone que son funciones de los Médicos Forenses la asistencia técnica a Juzgados, Tribunales, fiscalías y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, tanto en el campo de la patología forense y prácticas tanatológicas como en la asistencia o vigilancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos, que se hallaren bajo la jurisdicción de aquellos, en los supuestos y en la forma que determinen las leyes.

De todo ello: corresponde al demandante probar lo que alega; en un pleito de la jurisdicción Contencioso- Administrativo, el médico forense, solo puede emitir informes en el supuesto de que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, pero no puede suplir a un perito designado judicialmente, cuya designación debe solicitarla el interesado.

Por todo ello, por Diligencia de Ordenación se dispuso que habiéndose transcurrido el plazo concedido para el ingreso en la cuenta de consignaciones de esta Sección la cantidad requerida como provisión de fondos para la emisión del dictamen pericial se exime al perito designado de emitir el mismo.

Es decir no se ha practicado a instancias de la parte actora un dictamen médico pericial.

En la demanda la recurrente se remite como apoyo de su pretensión, a un informe de neurocirugía del hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz de 15 de julio de 2015. Sin embargo, examinado este informe que consta al folio 101 al 104 del expediente administrativo, se recoge la historia médica, expresa al folio 103 que 'clinicamente se encuentra muy bien, sin déficits motores y con marcha totalmente normalizada, herida quirúrgica en buen estado totalmente cicatrizada. Hace constar la existencia de un meningioma gigante con resección quirúrgica completa y secuelas sensitivas de miembro inferior derecho secundarias a mielopatía residual, pero en ningún caso se considera ni se alude a mala praxis alguna, ni mucho menos recoge la alegada secuela de 'paresia de miembro inferior de carácter grave moderado.

El informe de la Inspección Sanitaria expresa que la secuela que presenta no es una paresia (disminución de fuerza muscular con limitación del rango de movimientos voluntarios) sino una parestesia (secuela sensitiva con sensación de hormigueo, adormecimiento). Expone este informe que es en la revisión del 05/11/2014 donde consta que 'clínicamente ha comenzado con parestesias...' no existiendo por tanto clínica que hiciese sospechar la existencia del Meningioma hasta 9 días antes de la intervención quirúrgica.

La secuela sensitiva que actualmente presenta de parestesias en MID es secundaria a un foco residual de mielopatía, que se puede atribuir al propio Meningioma y/o a la técnica quirúrgica. Dada la excelente situación clínica y funcional postquirúrgica, no ha precisado tratamiento de rehabilitación en la FJD.

El informe de la Inspección Sanitaria no es una prueba pericial, sino un informe técnico emitido en el expediente administrativo, que en la valoración conjunta de la prueba se ha de tener en consideración, estándose en el caso de que la Sala le atribuye una muy relevante fuerza de convicción, derivada del hecho de que el Inspector Médico ha actuado con independencia del caso y de las partes, y con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, habiendo motivado sus consideraciones y conclusiones, que la asistencia sanitaria dispensada ha resultado conforme a la lex artis, conclusión que no ha quedado desvirtuada por prueba de parte, la cual afirma que hubo una incorrecta actuación, pero sin justificarla.

En definitiva, de los datos obrantes, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger el criterio de la Inspección Médica, y el del informe del perito de la aseguradora Zúrich, que expone además que se trata de una mujer inicialmente diagnosticada de lumbalgia, y adecuadamente manejada tanto desde el punto de vista de las pruebas de imagen como del tratamiento planteado, dado la ausencia de signos de alerta incluso a pocos días antes de la intervención quirúrgica. La paciente fue correctamente diagnosticada y tratada. Los meningiomas no dan la cara hasta muy avanzado el cuadro clínico, como ha sido el caso en cuestión, y el tamaño de la lesión no ha repercutido negativamente en la evolución funcional de la paciente Las conclusiones anteriores se refuerzan con el informe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del hospital Clínico San Carlos según el cual en el diagnóstico inicial de la paciente se contó con datos procedentes de la exploración clínica, analítica y radiología simple corno corresponde a este tipo de procesos.

-El traumatólogo está acostumbrado a la lectura de la radiología simple como parte de su capacitación profesional.

-El seguimiento de su curso evolutivo se realizó mediante consultas sucesivas.

-Se realizaron y valoraron pruebas complementarias de la región afecta (columna lumbosacra) consistente en TAC, cuyo informe no reveló sospecha alguna de patología tumoral.

-Se contó con otros especialistas del terreno de la Patología Musculo esquelética como es el Servicio de Reumatología'.

Estos informes obran en las actuaciones para enjuiciar la adecuación y corrección de la asistencia sanitaria prestada y su conexión causal, que es el concreto resultado dañoso por el que se reclama. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.

En consecuencia no se han desvirtuado los fundamentos del acto administrativo impugnado y, por ende, que no cabe acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración sanitaria pues, como recuerda la jurisprudencia antes citada, ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

Procede por tanto reafirmar las conclusiones del Dictamen del Consejo consultivo de la Comunidad de Madrid, (página 418 del expediente administrativo que concluye que procede desestimar la reclamación presentada al no haberse acreditado la existencia de mala praxis, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 1.200 euros como cuantía máxima , por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 712/2017 interpuesto contra la resolución de 29 de agosto de 2017 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 18 de septiembre de 2015 en concepto de responsabilidad patrimonial.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0712-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0712-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.