Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 772/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 396/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 396/2018
Parte actora: Francisco
Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR, D.G.P.
En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía
de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se hace saber a las partes que los datos de carácter
personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión
o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los
efectos propios del mismo procedimiento en que constan.
SENTENCIA nº 772 /2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M.
EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto
por DÑA. Francisco , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la
Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR, D.G.P., actuando en nombre y representación de la
misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 18 de febrero de 2020, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, funcionario del CNP, impugna la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de 19 de junio de 2018, que desestimó su solicitud de que le fueran abonadas las cantidades correspondientes a los turnos rotatorios durante el periodo vacacional y dentro del periodo máximo de prescripción (concretamente desde el año 2014).

Solicita que se declare su derecho a percibir las cantidades correspondientes al concepto retributivo de Complemento de 'turnicidad' o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fueron abonados como consecuencia de haber disfrutado de sus vacaciones anuales correspondientes al periodo comprendido durante los últimos cuatro años, periodo vacaciones anuales disfrutados desde 2014, 2015, 2016, 2017 y hasta la actualidad y los sucesivos en adelante, durante los cuales no recibió cantidad alguna durante el disfrute de las vacaciones correspondientes, al complemento habitual de turnicidad, con sus intereses correspondientes y con expresa condena en costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando que la compensación por turnicidad se regula por el Acuerdo Sindicatos policiales y Administración, de 27 de febrero de 1996 y 11 de diciembre de 2003 (y más recientemente, el Acuerdo entre la DGP y los Sindicatos, de 18 de diciembre de 2015) de tal manera que esta compensación se devenga en aquellos servicios que exijan su realización sin solución de continuidad durante las 24 horas del día, fijándose las cadencias de turnos a realizar en mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, no siendo procedente su abono a los funcionarios que no lo desempeñen de esta forma.

Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.



TERCERO.- Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser estimado. Como hemos dicho en otras Sentencias, la más reciente la nº 433/2018, de 28 de junio, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 80/2017, y en la Sentencia nº 123/2018, de 28 de febrero (recurso 116/2017) 'III: (.../...) Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014 ) en la que motivamos nuestro cambio de criterio: 'Ya podemos avanzar en este momento que el recurso ha de prosperar, por lo que pasaremos a motivar las razones que nos llevan a tal modificación.

Y sin duda la propia actividad de la Administración incide decisivamente en nuestra reconsideración porque ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo. El Abogado del Estado se esfuerza en diferenciar el complemento de productividad de la compensación por turnos rotatorios; pero no acierta a exponer por qué razón dicha compensación se percibe mensualmente con independencia del número de horas trabajadas (jornada laboral que será distinta cada mes pues deriva de la aplicación de unos turnos de organización del servicio y que variarán por depender de unos turnos sucesivos, implicando jornadas nocturnas o festivas).

Con mayor razón tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio). Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.

El Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, ahora sustituido por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, sigue el mismo esquema y naturaleza de estos complementos en su art. 4º que el que seguían los arts. 23 y s.s. de la Ley 30/1984. Y el Real Decreto que lo ha sustituido también acoge el mismo sistema retributivo (art. 4º).

La Ley 7/2007, de 12 de abril, que ha venido a sustituir a la Ley 30/1984 citada, ambas ahora derogadas pero de aplicación al caso por razones de vigencia temporal, recoge en su art. 14 el derecho de los funcionarios a 'percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio'. Igualmente mantiene la clasificación entre retribuciones básicas y complementarias.

Las primeras son las que 'retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo' (art. 23).

Las segundas, son aquellas que 'retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario' Además, están las pagas extraordinarias, que serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24 (complemento de productividad y gratificaciones extraordinarias).

El art. 24 del EBEP regula las retribuciones complementarias, cuya cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública, atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.'.

No obstante, este precepto no ha sido aún desarrollado por lo que el apartado a) no se tiene en cuenta en el establecimiento de la cuantía y estructura.

Este régimen ha venido a ser sustituido, aunque no modificado, por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (arts. 23 y 24).

Visto el régimen legal aplicable al caso, procede examinar la naturaleza de la retribución aquí reclamada.

Aunque las partes vienen a asimilarlo al complemento de productividad, observaremos que su configuración legal permitiría asimilarlo al complemento de productividad o al complemento específico (con las consecuencias inherentes a tal régimen retributivo).

Si la Administración, por razones sin duda de eficacia y agilidad, convierte en objetivo un complemento que ha de ser subjetivo (efectiva prestación del servicio en turnos rotatorios) y hace depender la percepción de la compensación de la ocupación de un concreto puesto de trabajo (no del efectivo servicio que tiene asignado el funcionario) parece evidente que se impone una primera conclusión: no estamos ante una retribución subjetiva -la cual, por otra parte queda limitada al complemento de productividad- sino ante una retribución objetiva que, por sus características, podría ser propia de un complemento específico. La objetividad lleva, en principio, a excluir su incardinación en un complemento de productividad porque se asigna a un determinado puesto de trabajo que conlleva una jornada laboral por turnos y cuya cuantía fija se percibe con independencia de la concreta jornada de trabajo que se haya desarrollado cada mes (incluso en casos como vacaciones, permisos, etc.).

Siendo objetiva hay que descartar, por supuesto, su encaje en el apartado 23.3 a) porque el complemento de destino es el 'correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe'. Y aquí tiene que ver con la modalidad del desempeño.

Tampoco puede quedar incluida en el art. 23.3.d) que regula las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, porque éstas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. Estamos ante una retribución de cuantía fija y devengo periódico.

Según el art. 23.3.b), el complemento específico está 'destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo'.

En definitiva, el complemento que se percibe por turnicidad (modalidad horaria en la prestación del servicio) permitiría retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo (los que se desempeñan por turnos).

Ello exigiría una nueva valoración del puesto de trabajo y su aprobación por la CECIR así como su consignación en la RPT y en la correspondiente partida presupuestaria. Estos son los únicos obstáculos -sin duda formales- para encuadrarlo en este tipo de complemento, porque su finalidad coincide con la de esta clase de retribución complementaria.

Pero también conviene tener en cuenta que la Administración demandada ha objetivado el complemento de productividad, desnaturalizando su régimen legal y su función motivadora de un determinado comportamiento individual, tal como fue concebida por el legislador en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y Ley 772007, de 12 de abril y permanece en la regulación actual.

Conforme a este precepto, el complemento de productividad es el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo'.

El Abogado del Estado afirma que la partida correspondiente a la turnicidad y a la productividad ha sido la misma en las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado, lo que abunda aún más en la desnaturalización de esta retribución y en su objetivación, siguiéndose así el mismo criterio que en el complemento de productividad.

Por esta razón y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, podemos acoger que participe de la naturaleza subjetiva (actividad extraordinaria) de este tipo de complemento y de la objetivización que de él ha hecho la Administración demandada.

IV: Hemos de traer a colación la Sentencia nº 426/2014, de 14 de julio, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que nos dice lo siguiente: 'Pretensiones similares a las que constituyen el objeto del presente recurso contencioso- administrativo, ya han sido resueltas por esta Sala y Sección, sirviendo a título ejemplificativo la cita de la reciente sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. 370/08, Ponente D. Luis Ángel Garrido Bengoechea, F.J. 2º), en la que se afirma lo siguiente: 'Como ya expuso esta Sala y Sección en Sentencia de 4 de mayo de 2.009 (RCA nº 1.325/07), respecto de cuál debe ser el régimen de retribución del complemento de productividad por trabajo a turnos en casos de baja temporal por enfermedad común, como es del caso, las resoluciones dictadas, al menos por esta Sala y Sección Primera, resultan esporádicas y difusas, al punto de que no puede indicarse una línea continua y destacada de pronunciamientos como la que se ha producido en torno a otros conceptos (productividad funcional).

Ello no obstante, lo cierto es que concurren precedentes propios de mayor desarrollo, de los cuales el más significativo de los que se invocan es el de la Sentencia de nuestra Sección Segunda nº 50/2.006, de 25 de enero, que resume las posiciones de las diferentes Salas territoriales y se decanta por el criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente con otras varias Salas, 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

Por ello, y en atención igualmente al criterio de otros Tribunales que desarrolla extensamente el recurrente, procede entender que se está ante, 'una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata', punto de vista este que, como han recalcado dichos Tribunales afines enlaza con la idea fundamental de que se está ante una licencia que garantiza la indemnidad económica del funcionario durante los tres primeros meses. En tal sentido, por ello, es de reiterar que, como esta misma Sala ha indicado en numerosas y reiteradas sentencias; '(...) En base a todo lo expuesto, y como ha tenido ocasión de precisar la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en sentencias de 19 de abril de 2002 y de 11 de mayo de 2001), desnaturalizado por la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado del mismo el complemento de productividad, hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la ' plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado'.

Incidiendo en la extensión temporal del complemento en estudio, además de lo anterior, por ejemplo, en la Sentencia del recurso ordinario nº 1341-03, y otras posteriores hemos dicho, que: 'Reconocido el derecho al complemento, resta por analizar su extensión temporal y así, el art. 69 del Decreto 315-1964 que aprueba la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado establece que: '1. Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. Dichas licencias podrán prorrogarse por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar'.

La recurrente pretende el reconocimiento de tres meses de complemento por cada uno de los años a que se extendió la incapacidad; de los autos resulta no que se generasen dos procesos de incapacidad temporal sino uno que se extendió sin solución de continuidad durante todo el período antes mencionado.

Bien, el precepto dice que la licencia se extiende hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos y que estas licencias pueden prorrogarse, por lo tanto, en el supuesto de que la incapacidad se extienda durante más de tres meses y abarque así dos años naturales, no es que corresponda una licencia de tres meses en cada uno puesto que, como hemos visto, la licencia puede prorrogarse. El precepto piensa en los supuestos en los que se producen más de una incapacidad temporal en el año.

Añade la Sentencia trascrita que el criterio es más claro si analizamos las normas que lo desarrollan, así el Decreto 843/1976, de 18 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo (artículos 94, 95, 98 y 99), de los que deduce 'En resumen, la incapacidad temporal, una vez causada, no se interrumpe una vez transcurrido el año para generar un proceso distinto al año siguiente, ni produce tampoco que al año siguiente se vuelva a generar sin más el abono de la integridad de las retribuciones durante tres meses, que sería lo necesario para poder aceptar la tesis de la actora, sino que, una vez causada genera, en los tres meses siguientes, el mantenimiento de las retribuciones y, después, el abono de las previstas por los citados artículos hasta que o bien la situación finaliza por alta médica con curación, o bien finaliza y produce la valoración a efectos de determinar la posible incapacidad (como resulta de los arts. 122 y siguientes de la Ley 29-1975 que regulaba la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado); y todo ello teniendo en cuenta que, para determinar la duración máxima establecida, se computan las denominadas recaídas, que han quedado expuestas. Únicamente pues, cabe acceder a lo solicitado si se trata de una nueva incapacidad, de un nuevo proceso de incapacidad el que se generase en el año 99 y esto, como hemos dicho, no es así''.

Doctrina también seguida, entre otras, por sentencias de la Sección 1ª de esta Sala de Justicia de 12 de julio de 2010 (recurso n.º 1.115/2008, Ponente D.ª María del Mar Díaz Pérez), 5 de julio de 2010 (recurso n.º 1.225/2008, Ponente D.ª María del Mar Díaz Pérez) y 25 de junio de 2010 (rec. 1.101/2008, Ponente D. José Antonio González Sáiz)'.

En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal decide cambiar la doctrina sostenida hasta el momento en casos similares y, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, reconociendo la situación jurídica individualizada que solicita.

Por otra parte, las cantidades que deban abonarse por este concepto devengarán los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa que se produjo el 3 de julio de 2014.'.

Hemos también de traer a colación la STS núm. 1677/2019, de 4 de diciembre, que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra una STSJ de Madrid, que estimaba la solicitud de que al funcionario recurrente le fuera abonada la cantidad correspondiente a los turnos rotatorios durante el mes que disfrutó de sus vacaciones anuales.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso lo que nos ha de llevar a estimar el recurso y a reconocer el derecho del recurrente a percibir las retribuciones por turnicidad durante los periodos vacacionales no prescritos, a contar desde la fecha en que presentó su solicitud en vía administrativa, más los intereses legales que correspondan desde dicha misma fecha.



CUARTO.- No obstante, no podemos efectuar imposición de las costas de este proceso debido precisamente a que el sostenimiento de nuestro anterior criterio justifica suficientemente la oposición de la Administración.

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Francisco contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos.

2º) Reconocer el derecho de Don Francisco a percibir las cantidades reclamadas en el presente en concepto de turnicidad, más los intereses legales que procedan desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

3º) No imponer las costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm.

0939-0000-85-0396-18, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANBTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85- 0396-18, en ambos casos con expresa indicación del nùmero de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de febrero de 2020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.