Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 774/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 253/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000253/2018
NIG: 3501633320180000310
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000774/2019
Demandante: Fidel
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 253 de 2018, pende ante ella de resolución, interpuesto por don Fidel ,
inicialmente representado por la Letrada doña Rita María Pérez Santana, y después, una vez formalizada la
demanda, por don José Ramón Babio Larios.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado, representada
y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso se ha fijado en 1.108 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2018 don Fidel presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente- 'la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud formulada por el funcionario, sobre la compensación remunerada del servicio de incidencias prestado, durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 9 de febrero y las 08:00 horas del día 16 del mismo mes de 2018, durante los cuales acumuló el equivalente a 63 horas y 20 minutos, de servicio extraordinario.'.



SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 22 de noviembre de 2018, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, termina con la súplica siguiente: 'Que teniendo por presentado este escrito y documentos que se acompañan, con sus copias, se sirva admitirlo y unirlo a los autos de su razón; se tenga por deducido en tiempo y forma ESCRITO DE DEMANDA y, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en su día por la que, estimando el presente Recurso contencioso- administrativo, se sirva declarar nula la Resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2.018, que desestimó la solicitud instada por el recurrente, al amparo de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de Diciembre de 2015, que desarrolla la jornada laboral^ de los funcionarios de la Policía Nacional, sobre la compensación remunerada del servicio de incidencias (exceso de horario) prestado durante la semana comprendida entre las 21:00 horas del día 9 de febrero y las 08:00 horas del día 16 del mismo mes de 2018, período en que acumuló un total en horas a compensar de 63 horas y 20 minutos; y, en consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a percibir la remuneración por aquel concepto, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, con todo lo demás procedente en Derecho; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala el día 3 de enero de 2019. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- Mediante Auto dictado con fecha 2 de julio de 2019 la Sala acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones.

A partir de la notificación de dicha resolución comenzó a computarse el plazo de diez días conferido a la representación procesal de la parte actora para para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 30 de julio de 2019, insistiendo, en términos generales, en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 5 de septiembre mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 25 de octubre de 2019, si bien tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, en sus recientísimas Sentencias de quince de octubre y dieciséis de noviembre de dos mil diecinueve, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo asunto a que el presente recurso se refiere.

Así pues, el principio de unidad de doctrina debe conducirnos a igual solución que tenemos ya adoptada.



SEGUNDO.- Decíamos en la primera de las sentencias citadas lo siguiente: '
PRIMERO.- A proposito de la cuestión sometida a nuestra fiscalización jurisdiccional, los Juzgados de este orden de Las Palmas, unánimemente, han adoptado un criterio cuya fuerza de convicción determina que este Tribunal lo asuma como propio y, en consecuencia, resuelva el presente litigio con arreglo a -en nuestra opinión- tan adecuado modo de entender el Derecho.



SEGUNDO.- Exponentes de la regla que en la materia han prohijado los Juzgados de este orden jurisdiccional de Las Palmas son, por ejemplo, las dos siguientes sentencias -y las que en ellas se citan-, cuyos aspectos esenciales pasamos ya a reproducir.

En primer lugar, traemos a colación la pronunciada con fecha 8 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cinco, que estima el recurso con bases en los razonamientos siguientes: '[...] Un caso idéntico al aquí enjuiciado, entre las mismas partes y en el que no sólo se emplearon por la Administración argumentos miméticos a los alegados en la vista de este procedimiento sino que también se aportó la misma prueba documental (Informe de 26 de mayo de 2.017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía), ha sido dilucidado como se indica por la Letrada del recurrente por la Sentencia firme de 12 de marzo de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 4 de Las Palmas de Gran Canaria en atención a argumentos que se comparten por entenderlos acertados y garantizar asimismo la seguridad jurídica, la igualdad y la predictibilidad de las resoluciones judiciales que afrontan casos idénticos: '

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente es que le sea compensado económicamente el exceso horario realizado los días 21 a 29 del mes de abril como consecuencia de la realización de servicios de incidencia.

Ampara dicha pretensión en el punto 3.5 de la la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, según el cual '1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral porcada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, estos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación.

El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionarios- respectando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación. 2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jomadas de libranza.' Conforme a la regulación expuesta, en caso de exceso horario, el funcionario puede optar entre su compensación mediante la concesión de jornadas de libranza o mediante su retribución económica, lo que se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios. Esta segunda posibilidad queda expresamente condicionada a la existencia de disponibilidad presupuesta.

En el caso que nos ocupa, es un hecho no controvertido la realización de un exceso horario en las fechas reclamadas por D. Sabino , siendo el motivo esgrimido por la Administración para rechazar la solicitud de compensación económica por él efectuada la inexistencia de disponibilidad presupuestaria, siendo ésta la cuestión sobre la que ha versado la controversia.

En el acto de la vista de se ha aportado Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 en los autos de Procedimiento Abreviado número 263/17, en el que era objeto de enjuiciamiento similar pretensión del recurrente pero referida al exceso horario realizado entre el 26 de mayo y el 1 de junio de 2017. Esta Sentencia estima el recurso interpuesto por considerar que no ha quedado acreditada la falta de disponibilidad presupuestaria a la que alude la Administración, empleando para ello la siguiente fundamentación: '

CUARTO.- En el presente caso, la prueba practicada en sala permite a este órgano judicial observar los siguientes hechos: a) En primer lugar, que, de conformidad con los folios 1 y 2 del expediente administrativo, con fecha de dieciséis de junio de dos mil diecisiete, el recurrente presentó reclamación relativa a la compensación, mediante retribución, de las jornadas excedidas desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete.

b) En segundo lugar, que, de acuerdo con el folio 3 del expediente administrativo, con fecha de doce de julio de dos mil diecisiete, el Inspector-Jefe de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Canarias dictó resolución por la que desestimó la solicitud presentada, alegando la falta de dotación presupuestaria de la comisaría provincial para servicios extraordinarios.

c) En tercer lugar, que la parte demandada no ha aportado elemento probatorio alguno que acredite dicha falta de disponibilidad presupuestaria, ni ha negado que el funcionario recurrente realizara los excesos de jornada indicados en su reclamación.

d) En cuarto lugar, que, conforme a la prueba documental aportada en sala por la parte actora, con fecha de veintiocho de junio de dos mil diecisiete, el Comisario Jefe de la Unidad de Planificación Estratégica y Coordinación de la Dirección General de la Policía emitió comunicación relativa al cálculo y pago de los servicios extraordinarios.

e) En último lugar, que, tal y como obra en prueba documental aportada en sala por la parte actora, en las nóminas de octubre y diciembre de dos mil diecisiete, el recurrente ha percibido la gratificación por servicios extraordinarios.



QUINTO.-De conformidad con los hechos expuestos en el fundamento jurídico anterior, la prueba practicada en sala permite a esta juzgadora señalar: a) En primer tugar, que, dadas las alegaciones efectuadas por la parte actora en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, las cuales no han sido negadas por la parte demandada, debe reputarse como cierto el hecho de que el recurrente realizó excesos de jornada, en el servicio de incidencias, desde el día veintiséis de mayo de dos mil diecisiete hasta el día uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos.

b) En segundo lugar, que, de conformidad con el punto segundo del apartado 3.5 de la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, el funcionario puede escoger entre la compensación del exceso horario con disfrute de días o con la retribución de jomada.

c) En tercer lugar, que, habiendo el funcionario recurrente optado por la retribución de jornada y no habiendo la parte demandada acreditado la falta de dotación presupuestaria, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -relativo a la carga de la prueba-, debe acogerse la pretensión ejercitada por la parte actora.

Por todo ello, este órgano judicial estima el presente recurso contencioso-administrativo, declara no conforme a Derecho la resolución administrativa dictada, por lo que debe anularla y la anula, y reconoce el derecho del recurrente a percibirla cantidad correspondiente al exceso de jornada, por los días realizados entre el veintiséis de mayo de dos mil diecisiete y el uno de junio de dos mil diecisiete, por un total de cincuenta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, es decir, desde el día dieciséis de junio de dos mil diecisiete, hasta su completo pago'.

En el supuesto examinado, persiste la laguna probatoria a la que hace referencia la Sentencia citada. Cierto es que por el Abogado del Estado se ha aportado en el acto de la vista un informe de fecha 26 de mayo de 2017 del Subdirector General de Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía sobre existencia de partida presupuestaria para compensar el exceso de horario a tenor del apartado 3.5 de la Circular antes mencionada, en el que se concluye que la Dirección General no tiene asignada partida presupuestaria para la compensación económica del exceso horario, sin embargo, el informe mencionado hace referencia al ejercicio 2016, siendo las horas reclamadas del ejercicio 2017.

No puede invocar la Administración la dificultad de probar un hecho negativo como es la ausencia de presupuesto, cuando ha aportado un informe en este sentido evacuado en el seno de otro procedimiento referido a un ejercicio anterior.

Por lo expuesto, y no habiendo quedado debidamente acreditada la falta de disponibilidad presupuestarte en la que se ampara la Administración para denegarla solicitud del recurrente, procede la estimación del presente recurso.'.



TERCERO.- En igual sentido, como dijimos, la Sentencia de 4 de julio de 2018, dictada también por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas (aunque por diferente Magistrado), en que puede leerse lo siguiente: '

SEGUNDO.- En el presente caso, la Administración demandada, sin negar la realización de las horas que el recurrente alega tener acumuladas en concepto de exceso horario, ni la normativa aplicable, justifica su denegación en la falta de dotación presupuestaria asignada a la Comisaría de Las Palmas para servicios extraordinarios.

Sin embargo, no puede ampararse el incumplimiento en la ausencia de dotación presupuestaria pues ello lo único que puede suponer es un retraso en el pago, pero no la negación del mismo, si es un derecho que le corresponde y como tal se reconoce en el Pacto Administración-Sindicatos sobre horario, de fecha 18 de diciembre de 2015.

En cuanto a la alternativa de días de libranza, aparte de no constar que se informara al recurrente sobre ello o se le diera dicha opción, también debe tenerse en cuenta que, según el pacto antes indicado, la primera opción es la compensación mediante retribución y, sólo cuando se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria, se efectuará mediante la concesión de jornadas de libranza.

Pues bien, sigue sin demostrarse que se hubiera superado la disponibilidad presupuestaria y por eso no se compensó las horas extras mediante gratificación.

Por todo ello, el recurso se estima, declarando la nulidad del acto impugnado y reconociendo el derecho del recurrente a que la Administración le abone la cantidad por exceso de jornada, correspondiente a los días 16 a 23 de junio de 2017 (48 horas y 30 minutos), más intereses y costas, conforme al artículo 139 LJCA.'.

Finalmente -terminábamos así los fundamentos de la Sentencia de 15 de octubre de 2019-, no es ocioso apuntar que se alinea con la tesis de nuestros Juzgados la Sentencia de 1 de junio de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.'

TERCERO.- Las costas serán abonadas por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del actor, a la suma de 1.000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fidel contra la resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía Nacional, de fecha 11 de mayo de 2018, que anulamos por ser contraria a Derecho. En consecuencia reconocemos el derecho del Sr. Fidel a percibir la compensación reclamada, con aplicación del interés de demora correspondiente y demás consecuencias legalmente inherentes a este pronunciamiento.

2º.- Imponer las costas del recurso a la Administración demandada, hasta el límite, por todos los conceptos, de mil euros.

Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma, así como de cuantos requisitos exige la Ley para la eficacia de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.