Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 216/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00776/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 216/18
APELANTE: Dª Vicenta
PROCURADOR: Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN
APELADOS: D. Mariano , AYUNTAMIENTO DE CASTRILLON
PROCURADORES: Dª MARTA ALPERI PRIETO, D. MANUEL GARROTE BARBON
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 216/18, interpuesto por Dª Vicenta , representada por la Procuradora Dª
Margarita Riestra Barquín, siendo partes apeladas D. Mariano , representado por la Procuradora Dª Marta
Alperi Prieto y el Ayuntamiento de Castrillón, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del Incidente de Ejecución Definitiva nº 17/14, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 19 de junio de 2018. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación apelada 1.1 Es objeto de recurso de apelación por Dª Vicenta , el auto de 19 de junio de 2018 adoptado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6, de Oviedo, que dispuso 'No haber lugar a estimar, en relación con el proyecto básico y de ejecución de demolición parcial de la vivienda, la imposibilidad planteada por la representación de Dª Vicenta ' en sus escritos de 29 de enero de 2018 (solicita se declare la imposibilidad de ejecutar el proyecto existente de demolición, folio 7 autos) y 6 de junio de 2018 (insiste en que no cumple en seguridad, distribución, calidad, dimensiones, estructura ni en general en nada respecto de la ejecución de sentencia en sus estrictos términos, folio 557 autos).

1.2 El recurso de apelación sustancialmente aduce que la tutela judicial efectiva padecería tanto por 'los daños irreversibles' de la ejecución de sentencia como por encontrarse el edificio absolutamente legalizado', añadiendo que el proyecto aprobado por el Ayuntamiento es inviable, costoso y afectando al uso y estética de la casa a la vista de su estado final, si se acometiese la domolición según el proyecto. Por ello, se insiste en el informe del perito de parte, Arquitecto Técnico D. Jose Daniel , frente al informe del arquitecto municipal, aduciendo la pendencia de un supuesto recurso de casación sobre el tema. Añadió la posible responsabilidad por riesgos de la casa si se cae y la paradoja de que una vez demolida se podría construir una casa exactamente igual.

1.3 Por D. Mariano , en calidad de apelado, se formuló oposición al recurso de apelación señalando que el recurso no invoca precepto legal ni sentencia alguna, ni realiza una crítica del auto recurrido, unido a que obvia los numerosos autos y sentencias firmes que conducen a la demolición litigiosa, junto a las providencias del Tribunal Supremo inadmitiendo los recursos de casación frente a sendas sentencias desestimatorias del recurso de apelación frente a los autos del juzgado que impulsaban la ejecución y demolición, con rechazo de la imposibilidad de ejecución de sentencia. De ahí hace derivar que este incidente pretende el retardo en la ejecución de la sentencia con la complicidad del Ayuntamiento de Castrillón. En el fondo se adujo que el Proyecto básico y de ejecución de demolición parcial de febrero de 2017 del arquitecto municipal fue aprobado por el Juzgado, con la consiguiente firmeza, y que los informes del arquitecto municipal al Juzgado son detallados y prevalentes sobre los del arquitecto técnico de parte. Finaliza solicitando la condena en costas sin límite de cuantía dada la actitud del apelante.

1.4 Por el Ayuntamiento de Castrillón se formuló oposición al recurso de apelación esgrimiendo la inobservancia de las exigencias propias de razonamiento jurídico propias de un recurso frente a un auto judicial. Se insistió en que el Ayuntamiento de Castrillón ha tenido que afrontar la realización del Proyecto pese a la pasividad de la parte, y se esgrimió la detallada respuesta técnica del informe de la arquitecta municipal de 23 de febrero de 2018.



SEGUNDO.- Técnica defectuosa de la apelación 2.1 El recurso de apelación ofrece un planteamiento de queja o desahogo más que un recurso motivado y circunstanciado. De entrada, no se aprecia una crítica jurídica del auto apelado, sino una queja general sobre la situación planteada y cargada de especulaciones, lo que no satisface la carga de todo apelante. Con ello, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad, que es la crítica puntual y razonada del auto apelado y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado so pretexto de alegatos, desahogos o críticas sin amparo jurídico.

2.2 Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación, el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. Y ello porque no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador 'a quo', lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último.

Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada (en nuestro caso, Auto apelado), pidiendo expresamente la revocación de la misma, poniendo de relieve el por qué considera que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a una queja genérica con cómodo reenvío a lo dicho en la instancia.

2.3 En consecuencia, si bien ese errado planteamiento de la apelación abocaría a la desestimación por motivos procesales, en aras a la flexibilidad de la tutela judicial efectiva afrontaremos una respuesta a las cuestiones vertidas en el recurso de apelación.

2.4 En todo caso, hemos de recordar que estamos ante un incidente de ejecución de sentencia, que como tal tiene la cognición limitada, propia de la ejecución de sentencia firme y cuyos términos y consecuencias son claros, sin que el pronunciamiento de la demolición pueda sortearse en el incidente de ejecución con alegatos vacíos, o al menos, debilitados a los efectos apetecidos. A este respecto, subrayamos nuevamente el carácter excepcional de la inejecución de sentencias ello en armonía con la doctrina jurisprudencial consolidada y expuesta, sintética y didácticamente por la STS de 4 de junio de 2013 (rec. 1211/2012), que con remisión a la anterior STS de 16 de abril de 2013, y a su vez a la STS de 15 de Julio de 2003 señaló que ' El artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional (L.J .) determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo -- articulo 105.1 de la LJCA --.

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal--- contenidos en el articulo 105.2 de la misma LJCA , han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad'. De ahí que concluya la STS del 23 de septiembre de 2015 (rec. 227/2015 ):' En definitiva, la posibilidad legal excepcional que ofrece a las Administraciones públicas el artículo 105 y sus concordantes de la LJCA , sometida a rigurosos requisitos temporales y sustantivos, en concordancia con el principio de buena fe, no puede convertirse en un mecanismo alternativo en manos de aquéllas que favorezca su pasividad o resistencia a la observancia del deber legal que les incumbe de ejecutar las sentencias judiciales firmes en sus propios términos'.

De ahí deriva la lealtad institucional de la administración para impulsar y cumplir las sentencias y la deseable buena fe por parte del afectado, debiendo con diligencia restablecerle la legalidad perturbada, una vez que existen resoluciones judiciales firmes donde las partes han tenido amplias posibilidades de alegar en defensa de sus intereses.



TERCERO.- Alegaciones del recurso 3.1 Ha de tenerse presente que la parte apelante, que es la que se colocó en la situación de ilegalidad que determinó la restauración del estado anterior por sentencia firme, tenía la carga de aportar el Proyecto de demolición, y lo cierto es que optó por renunciar al mismo, desplazando la responsabilidad a la administración a través de su personal, por lo que resulta contrario a los propios actos y a la elemental buena fe, pretender ahora cuestionar la idoneidad de un Proyecto municipal cuando la administración está supliendo la pasividad del apelante y éste cómodamente opta por colocarse en posición de supervisor.

3.2 La confrontación entre el informe técnico de la parte apelante y el informe técnico municipal ha sido resuelta por el auto apelado con amplio detalle de los términos de ambos, siendo resumidos, cotejados y ponderados en el Fundamento de Derecho del auto de forma razonada y acertada, y aplicando cabalmente la conocida jurisprudencia que sienta la presunción de objetividad de los informes de los técnicos de la administración.

En este punto, por la copiosa jurisprudencia, citaremos la STS de 17 de Julio de 2000 (rec. 8386/1994): 'la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de las partes, y precisamente en aplicación de tales criterios, es de estimar que las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotadas de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de parte (...) ya que los dictámenes formulados por encargo de la propiedad o de los arrendatarios, adolecen de un subjetivismo sumamente interesado en la defensa de sus propias pretensiones, lo que los hace no susceptibles de una valoración de prueba que presupone por naturaleza para que sea estimable, la objetividad e imparcialidad de quien emite el dictamen. Es de advertir que la prueba pericial o de los dictámenes técnicos emitidos en el expediente o en su caso en los autos, no es tasada sino de libre apreciación por el Juez o Tribunal según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En esta línea la STS de 19 de diciembre de 2006 (rec. 3878/2004) considera que existe 'una cierta presunción a favor de su juicio, que se entiende realizado, en principio, dese una posición formalmente objetiva y en virtud de medios técnicos y de criterios políticos que, en la práctica, sólo negativamente, cuando el error o la arbitrariedad puedan ser positivamente demostrados, pueden ser controlados jurisdiccionalmente'.

Dado que el recurso de apelación no efectúa crítica del auto apelado sobre los particulares detalles del proyecto hemos de aceptar lo que el Juzgado de instancia ha valorado con inmediación (' función básica del juzgador de instancia al que, en este caso, corresponde definir conforme al resultado de la prueba cuál sea la 'situación de hecho' que se ofrece para el enjuiciamiento', STS de 11 de febrero de 2009, rec. 3278/2006) y bajo la sana crítica, tal y como autoriza el art. 348 LEC, sin que la Sala aprecie razones que evidencien un error manifiesto en la valoración o apartarse de las reglas de la prueba tasada. A ello, debe sumarse el dato objetivo de la titulación de Arquitecto municipal en grado superior a la del Arquitecto técnico que sustenta la tesis de la parte apelante, así como el objetivo esfuerzo y detalle del informe municipal que combate de forma convincente las consideraciones del informe de parte. De ahí que resulte inobjetable e idóneo a los efectos de ejecución de sentencia el proyecto básico y de ejecución elaborado por la arquitecto municipal, Dª Juana , el 17 de mayo de 2018 (folios 288-546 autos) 3.3 Por otra parte, los alegatos del apelante, más coloquiales que técnicos o fundamentados, se revelan inconsistentes a juicio de la Sala.

A) Es patente que no cabe que el apelante hable de 'daños irreversibles' cuando hablamos de la demolición de un añadido sobre una parte original de la edificación y que por naturaleza es cuestión de contenido económico, lo que revela su intrínseca reversibilidad.

B) Tampoco cabe hablar de que 'el edificio está absolutamente legalizado' cuando no existe resolución válida, eficaz y firme, administrativa ni judicial, que hasta la fecha ampare la supuesta legalización, sino todo lo contrario.

C) Es inatendible la referencia del apelante a que la demolición es inviable, costosa y que afectará al uso y estética de la casa a la vista de su estado final o que existirá riesgo de desplome. Este planteamiento es una mera conjetura, a todas luces prematuro y además no congruente con que tal demolición se efectuará bajo la supervisión y control de la administración local, la cual por definición es la competente para velar por que se realice la demolición en los términos de la sentencia y con salvaguarda de los valores de seguridad, salubridad y estética.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la carga de todo propietario de edificación ilegal es soportar la demolición y no alzarse con una suerte de derecho de restauración según sus criterios constructivos, funcionales o estéticos a su gusto o utilidad.

Bajo las anteriores consideraciones queda claro que el recurso de apelación está desnudo de argumentación jurídica dejando en evidencia una actitud maliciosa o retardataria de la ejecución de la sentencia y autos que la complementan.

Por todo lo expuesto, ha de confirmarse el auto apelado en todos sus términos.



CUARTO.- Costas Dados los términos rayanos en la temeridad del recurso de apelación interpuesto procede imponer las costas a la parte apelante con el límite máximo para cada parte demandada o codemandada de 2000 euros.

Tal límite responde a la naturaleza puramente incidental del marco de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Vicenta , frente al auto de 19 de junio de 2018, adoptado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 de Oviedo, que rechazó la imposibilidad de ejecución del proyecto básico y de ejecución de demolición parcial de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , Salinas.

Se imponen las costas al apelante con el límite máximo para cada parte demandada o codemandada de 2000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.