Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 663/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2013/0006360
RECURSO DE APELACIÓN 663/2018
SENTENCIA NÚMERO 779
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 663/2018, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA
CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, D. Gerardo , DÑA. Estibaliz , D. Imanol
y DÑA. Felisa representados por la Procuradora Dª. María Susana Sánchez García, contra el Auto dictado
el 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid, recaído en
la Pieza de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 7/2018 (Procedimiento Ordinario 118/2013). Han sido parte
apelada el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTÍAN DE LOS REYES (no personado), así como la mercantil
TATE#S BURGER, S.L., representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó la correspondiente pieza de ejecución, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de noviembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid, recaído en la Pieza de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 7/2018 (Procedimiento Ordinario 118/2013) en el que, con estimación del recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, se viene a dar por ejecutada la Sentencia recaída en las actuaciones ' en los términos que se dicen en el fallo' (FJ segundo), ' dejando sin efecto todas las resoluciones judiciales a que se refiere en su escrito de recurso' (Parte Dispositiva).

Frente a la citada resolución se alza la Comunidad de Propietarios recurrente-apelante aduciendo las alegaciones que, de forma sucinta, se exponen seguidamente: (i) El Tribunal sentenciador es competente para adoptar las medidas oportunas a fin de llevar a cabo la correspondiente ejecución de sentencia y, entre ellas, ' podrá acordar la práctica de las pruebas que estime oportunas, como es la designación de perito insaculado, para llevar a cabo la correspondiente ejecución, como parte integrante de nuestro derecho a la tutela judicial efectiva'; (ii) Entiende que la práctica de la prueba llevada a cabo por el Ayuntamiento debería haber sido practicada o al menos revisada por un perito neutral insaculado, tal como se solicitó al órgano judicial, y no por el propietario del TATES BURGER como ocurrió en este caso, y al no haberse hecho así, la misma no puede ser calificada como concluyente y real.

Por todo ello entiende que debería confirmarse la Providencia del Juzgador de la instancia por la que estimó la solicitud de dicha parte de designación de perito judicial insaculado ' para que la prueba sobre la incidencia en las zonas comunes del edificio, del funcionamiento de las instalaciones de evacuación de humos y olores de la actividad de restaurante TATES BURGER, se realice con las debidas garantías jurídicas'.

Por el contrario, el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes se muestra conforme con el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Al respecto alega, en síntesis, que: (i) Existencia de una postura entorpecedora por parte de la Comunidad de Propietarios en orden a la práctica de la prueba 'con botes de humo' acordada en resolución municipal de 5 de enero de 2018, negando el acceso a las instalaciones comunitarias, por lo que fue preciso solicitar la oportuna autorización de entrada, obteniendo la misma por Auto de 21 de febrero de 2018; (ii) Finalmente, la prueba se llevó a cabo el 5 de marzo, sin que a la misma acudiera ningún perito nombrado por la Comunidad de Propietarios pese a serle ofrecida dicha posibilidad, contando para ello con el plazo de cinco días; (iii) La prueba se realizó bajo la dirección de los técnicos municipales.

Por parte de la mercantil codemandada-apelada se opone, igualmente, a la pretensión de la apelante.

A tal efecto sostiene, en síntesis, que: (i) No existe ningún elemento que ponga de manifiesto que la ejecución no se ha llevado a cabo conforme a la sentencia; (ii) La prueba fue realizada por un técnico municipal.



SEGUNDO.- Para correcta resolución de la cuestión controvertida que aquí nos ocupa conviene poner de relieve que la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 17 de abril de 2017, recaída en el recurso de apelación núm. 386/2016, con estimación del recurso de apelación promovido por la Comunidad de Propietarios aquí apelante, declaró la no conformidad a Derecho de la resolución del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de 3 de octubre de 2012, ' que habilitaba la licencia de funcionamiento y clausura del local 'Tate#s Burguer ...'. Y ello, como expresábamos en el FJ tercero ' in fine', ' con independencia de que en la actualidad pudieran estar corregidas dichas deficiencias lo que no puede ser objeto de análisis en este recurso sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia se pueda verificar'.

Y, precisamente, para verificar dicho extremo, el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes acordó llevar a cabo la práctica de una prueba de detección de humos y olores en las zonas comunes del edificio propiedad de la Comunidad de Propietarios recurrente. Prueba que, finalmente, se llevó a cabo el 5 de marzo de 2018, tras obtenerse del órgano judicial la correspondiente autorización de entrada en las zonas comunes (Auto de 21 de febrero de 2018).

Debe significarse que, como pone de relieve el Ayuntamiento apelado, en la resolución que acordada la práctica de la prueba se informaba a las partes de su derecho a nombrar un técnico que los acompañase; quedando señalada su práctica para el 5 de marzo de 2018.

En fecha 2 de marzo de 2018 la Comunidad de Propietarios recurrente ante el órgano judicial de instancia solicitó ' para más comprobación por medios técnicos idóneos la incidencia en las zonas comunes del funcionamiento de las instalaciones de evacuación de humos y olores, ... se proceda a insacular perito judicial, esto es, perito técnico industrial especializado en sistemas de evacuación de humos y olores'.

Con fecha 20 de marzo de 2018 el Juzgador de la instancia dictó Providencia accediendo a dicha solicitud, en los términos que en la propia resolución se exponen.

Pues bien, la controversia que aquí nos ocupa se limita a determinar si dicha resolución resulta ser o no conforme a Derecho. Mientras la apelante sostiene su corrección jurídica, los apelados y el Juzgador de la instancia, tal como se concluye en el Auto apelado, sostienen postura contraria.



TERCERO.- Pues bien, ante la fundamentación contenida en el Auto apelado, estimamos igualmente conveniente poner de relieve que el Capítulo IV del Título IV de la LJCA principia el régimen jurídico de la ejecución de las sentencias con el artículo 103, donde, después de recoger en su número primero el principio general consagrado por el artículo 117.3 CE , en cuya virtud ' El ejercicio de la potestad jurisdiccional en tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan', dispone en su número segundo, en la línea marcada por el artículo 18.1 LOPJ , que ' Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen'. Con ello queda fijado, sin ningún género de duda, el principio rector de toda ejecución, la norma primaria que dice cómo deben ejecutarse las sentencias dimanantes de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo: dichas resoluciones han de ser cumplidas en la forma y términos que las mismas consignen, es decir, en sus propios términos, como preceptúa el precitado artículo 18.1 LOPJ.

En este orden de cosas, resulta igualmente obligado dejar sentado que todo acto administrativo tendente a ejecutar lo decidido y resuelto en Sentencia debe entenderse sometido de manera absoluta al Juez de la ejecución. De esta forma, el ejercicio de la actividad administrativa sobre la relación de fondo enjuiciada en el pleito está vinculado, condicionado, por la decisión judicial, de tal modo que toda actividad de la Administración posterior tendente o dirigida a dar oportuna ejecución a la decisión judicial ya no va a ser emanada como ejercicio de una potestad administrativa, sino como manifestación de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa, se dice, ya no es ' facultad', sino ' obligación', y no es ya una manifestación de la potestad o competencia administrativa sometida a la Ley, sino de un deber de contenido en la Sentencia y exigido por el funcionamiento del sistema.

En este sentido se pronuncia la STC 160/1991: ' En el presente caso no estamos, por tanto, ante una actividad de la Administración de ejecución forzosa de sus propios actos amparada en el privilegio de la denominada autotutela administrativa, sino ante la ejecución de resoluciones judiciales firmes que autorizaron a la Administración a desalojar y derribar las viviendas expropiadas conforme a Derecho. Se trata, pues, de ejecución de Sentencias -y no de actos administrativos-, que en principio corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso ( art. 103 L.J.C.A .), debiendo interpretar esta competencia, tal y como hemos declarado, no como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir lo decidido por la Sentencia ( STC 67/1984 ).'.

Es precisamente por ello que deba entenderse, en aplicación del artículo 109 de la LJCA, que toda cuestión relativa a la ejecución y toda actividad administrativa ulterior llevada a cabo por la Administración deben llegar a conocimiento del Juez de la ejecución. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999, rec. 30/1995, ya advirtió que 'es claro que los actos dictados en el proceso de ejecución de una sentencia firme deben ser combatidos en el trámite incidental correspondiente del proceso en que se dictó la sentencia que mediante ellos se ejecuta, deduciendo las peticiones adecuadas ante el órgano jurisdiccional que conoce y resuelve de la ejecución. No resulta admisible por ello la interposición de recursos contencioso-administrativos sucesivos frente a tales actos ya que, de admitirse, dilatarían indefinidamente el cumplimiento de lo ya ejecutado'. En parecido sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de septiembre de 2004, rec. 5457/2001, razonando que ' en el ámbito del proceso de ejecución los actos que se dicten, están bajo el control del órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución objeto de ejecución'.

Ello es así aun cuando la Sentencia se hubiese limitado a confirmar el acto administrativo en su día impugnado (Sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo), pudiendo a tal efecto citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2002, rec. 6851/1999, 24 de julio de 2003, rec. 4138/2001, 20 de octubre de 2008, rec. 5719/2006, 9 de febrero de 2010, rec. 2843/2008, 19 de julio de 2011, rec. 2007, y 8 de febrero de 2016, rec. 3590/2014).

En el caso que nos ocupa, no existe objeción alguna a la práctica de la prueba que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes acordó en su resolución de 5 de enero de 2018, posteriormente ratificada en resolución de 28 de febrero de 2018, señalando para su práctica el 5 de marzo posterior.

Ciertamente, tal como refiere el Ayuntamiento apelado, se ofreció a las partes la posibilidad de nombrar perito o técnico que los acompañase a la realización de la prueba. A esto último ninguna de las partes pone tampoco objeción alguna.

La discrepancia radica en que mientras la Comunidad de Propietarios sostiene su derecho a instar del órgano judicial ejecutor el nombramiento de un Perito por insaculación, los codemandados, por el contrario, sostienen que en la fecha señalada para llevar a cabo la práctica de la prueba debía la Comunidad de Propietarios haber asistido acompañada del concreto Perito por ella designado.

Pues bien, partiendo de la premisa de que se está ante una ejecución de sentencia y no en la ejecución de un acto o resolución administrativa, estimamos que no existe obstáculo sustantivo o procesal alguno para acceder a la solicitud de nombramiento de perito insaculado formulada por la Comunidad de Propietarios, si así lo entendiere conveniente o necesario para sus intereses, pudiéndose a tal efecto aplicarse por analogía lo dispuesto en el artículo 339 de la LEC. Obviamente, como previene dicho precepto, será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas.

Obsérvese que es el propio Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes quien se ofreció a las partes la posibilidad de nombrar perito o técnico que los acompañase a la realización de la prueba; y ninguna razón jurídica puede esgrimirse para impedir a las partes que el Perito de su elección proceda de una ' designación judicial'.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, debiendo dejar sin valor y efecto alguno el Auto apelado,

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS. - Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, D. Gerardo , DÑA. Estibaliz , D.

Imanol y DÑA. Felisa representados por la Procuradora Dª. María Susana Sánchez García, contra el Auto dictado el 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid, recaído en la Pieza de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 7/2018 (Procedimiento Ordinario 118/2013), debemos REVOCAR y REVOCAMOS el referido Auto; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente