Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 162/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 162/2016

Parte apelante: Rocío y INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte apelada: Rocío y Institut Català de la Salut

S E N T E N C I A Nº 78/2017

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUÍN BORRELL MESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA ESPADA LOSADA , y asistida por el Letrado D. Miquel Curto Escardo y por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. Emili Nieto Alcover contra la sentencia nº 96/16, de fecha 1/4/16, recaída en el Recurso Ordinario, nº 224/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona , al que se oponen /Dª Rocío e INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT,

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 01/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 224/2015, dictó sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto que desestima el recurso interpuesto contra desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 6 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona, de fecha 1 de abril de 2016 , que estimó en parte la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria que recibió la recurrente en el Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, por lo que reclamó la cantidad de 322.694'78 euros, y se le reconocieron sólo 50.000 euros.

En la sentencia impugnada se declara la insuficiencia del consentimiento informado. Se destaca la imposibilidad de saber el problema que se produjo con la anestesia, por lo que no existe mala praxis médica, al no acreditarse cuál de las actuaciones médicas fue incorrecta y que la anestesia se aplicara incorrectamente.

En el recurso de apelación por parte del ICS, brevemente expuesto, se denuncia la indefensión creada con la argumentación de la sentencia y error en la valoración de la prueba. Se alega la existencia de información oral a la paciente y que la complicación fue un daño atípico del que no había la obligación de informar. La recurrente no reclamó indemnización alguna por insuficiencia de consentimiento informado, pues la prueba practicada versó sobre la asistencia sanitaria. Existe desviación procesal. Es posible que el daño producido fuese neurotoxicidad del fármaco de anestesia, que es un complicación excepcional y no previsible. No se ha acreditado mala praxis, máxime, cuando la recurrente había sido intervenida en otras ocasiones de la rodilla izquierda por gonartrosis y deambulaba con dificultad. Subsidiariamente, alega cantidad excesiva en la indemnización.

En el escrito de oposición al recurso de apelación del ICS, la Sra. Rocío . Denuncia la falta de consentimiento informado, al ser insuficiente el que consta en el expediente administrativo.

En el recurso de apelación por parte de la Sra. Rocío , se alega error en la valoración de la prueba y existencia de mala praxis asistencial. Se denuncia la falta de consentimiento informado. En cuanto a la deficiente asistencia sanitaria se remite al informe del Perito Dr. Raimundo , pues las raíces nerviosas quedaron lesionadas de L2 a S2 izquierdas, lo que le ha producido secuelas de imposibilidad de deambulación normal, pues necesita bastones, así como pérdidas sensitivas y afección a la vejiga urinaria con retención de orina que precisa sondajes periódicos. Destaca las diferencias y riesgos de la anestesia intradural y la anestesia general. Se remite al dolor sufrido por la paciente en el momento de practicarse las punciones para aplicarle la anestesia, pues el trastorno neurológico no existía previamente. Relata los antecedentes fácticos, los detalles de la deficiente asistencia sanitaria en el momento de aplicarse la anestesia y las secuelas sufridas como consecuencia de ello. Se le ha reconocido un porcentaje del 47% de discapacidad, lo que le impide tener un trabajo remunerado, atender las necesidades de su propio hogar y la deambulación normal. Subsidiariamente, alega la insuficiencia de al indemnización concedida, pues no se motiva el importe de la misma, por lo que reitera el importe total de la reclamación económica.

En el escrito de oposición por parte del ICS al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rocío , se niega que en la sentencia exista error en la valoración de la prueba de la deficiente asistencia sanitaria, pues no se demuestra en qué consiste la arbitrariedad. No existe relación de causalidad entre la prestación del servicio sanitario y los daños y perjuicios que se alegan en la demanda, pues la prueba practicada ha estado bien valorada en primera instancia. Se insiste en que el consentimiento informado fue suficiente.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de ambos recursos de apelación y de sus escritos de oposición, así como de la prueba practicada, tanto documental formada por el expediente administrativo, como la pericial de primera instancia para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada por el ICS deberá prosperar sólo en parte, mientras que el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rocío , deberá prosperar por los siguientes motivos. Pero antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, se debe responder a la denuncia de existencia de desviación procesal, por el hecho de reclamar el concepto de falta de consentimiento informado, cuando ello no apareció en la vía administrativa. Hemos dicho en otras ocasiones que mientras se respete el mismo acto administrativo, esto es, se respete el principio de unidad de acto que fue objeto de impugnación en la vía administrativa, se pueden aportar nuevos razonamientos jurídicos en el recurso jurisdiccional, aun cuando no se hubiesen hecho constar en la reclamación administrativa. Por ello, consideramos que no existe la pretendida desviación de poder por cuanto el hecho en sí mismo considerado, la responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria defectuosa, ha permanecido inalterable tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

En primer lugar, debemos pronunciarnos sobre la denuncia contenida en el recurso de apelación del ICS acerca de que en la demanda no existe pronunciamiento o petición alguna por parte de la Sra. Rocío , sobre una indemnización por daños morales. Ello es cierto, lo que inhabilita cualquier concesión o reconocimiento de derechos en este aspecto. A lo anterior se añade que no existe motivación, justificación o explicación en la sentencia impugnada del motivo de conceder el importe de los daños morales, que no se han solicitado en la demanda, en el importe de 50.000 euros. En consecuencia, anulamos dicho reconocimiento por tratarse de un concepto reivindicativo no solicitado por la parte demandante y por su falta de motivación tanto en cuanto a su reconocimiento, como al importe del mismo, en los términos que se han interesado en el recurso del ICS.

En segundo lugar y en cuanto a la suficiencia o no, del consentimiento informado, no queda más remedio que analizar el documento en el que consta el mismo, para llegar a la conclusión que el mismo es un documento modelo o estereotipado, completamente insuficiente a los efectos de poder demostrar que el paciente conoce la operación quirúrgica a la que se va a someter, así como los riesgos o alternativas a dicha intervención.

La casilla referente a descripción del procedimiento, necesidad y alternativas, está en blanco. La casilla correspondiente a consecuencias seguras o muy probables, sólo hace referencia ariesgos generales de cualquier procedimiento.En dicho documento no aparece mención técnica o científica de la operación quirúrgica ni del tratamiento médico, ni tampoco de riesgos determinados y alternativas.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de laLex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, laLex Artisconstituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dichaLex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , y al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención.

De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado, lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de lalex artisy revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 ).

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica o la haría completamente imposible, pues no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión a la esfera de sus derechos subjetivos, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario, cuando se conocen a ciencia cierta.

En el presente caso, por lo que se ha expuesto anteriormente, es evidente que no ha existido consentimiento informado, preceptivamente formalizado, cuando se debió haber informado debidamente a la paciente de los riesgos, alternativas y del contenido de la intervención quirúrgica, por cuanto el documento presentado no reúne los requisitos legales para ser considerado propio del consentimiento informado.

En cuando al fondo de la cuestión controvertida, es bien sabido que la prueba pericial, y también las declaraciones de especialistas llamados al proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada 'lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Ahora bien, cuando resulta que de los informes periciales aportados al proceso, como ocurre en el presente caso, se puede deducir tanto de uno como el otro, la apropiada o deficiente asistencia médica que se prestó al paciente, no queda otro remedio que ajustar nuestra decisión a ese devenir histórico, con las consecuencias procesales que luego se dirá.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al centro hospitalario, por el estado que en ese momento presentaba el paciente, se valoró debidamente los antecedentes del mismo, y la gravedad que presentaba en ese momento, hasta que se decidió la intervención quirúrgica, a la que preceptivamente debía preceder la administración de la anestesia.

En el presente caso, se han valorado los informes emitidos, llegándose a una conclusión valorativa distinta de la que se aprecia en la sentencia impugnada.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos opiniones de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

Pero aún incluso en el caso de que pudiera existir una contradicción entre dichos informes, aparece siempre un hecho indiscutible que, es la base de la acción jurisdiccional ejercitada, como es, la paciente no recibió la asistencia sanitaria que el caso requería, por más que se pretenda afirmar lo contrario. Ello queda acreditado por las secuelas que padece, en los términos especificados anteriormente, lo que fue una causa directa de las punciones que se efectuaron para administrarle la anestesia intradural.

Además, aun cuando es cierto que el concepto demala praxisaparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, demala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusivo a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Hemos dicho en otras ocasiones, que cuando se origina una dolencia o enfermedad, generadora de daños y perjuicios al paciente, debido a la asistencia sanitaria recibida en un centro hospitalario, siempre aparecen determinados hechos, tanto en el momento de la asistencia sanitaria, incluida la intervención quirúrgica, como posteriormente, en el caso de la aparición de secuelas, en que se puede determinar el grado de acierto de dicha asistencia sanitaria.

No podemos compartir el criterio de la sentencia impugnada, ni tampoco el manifestado en el recurso de apelación por parte del ICS, pues las graves irregularidades acreditadas en la asistencia sanitaria que recibió la paciente, obligan a valorar los daños y perjuicios ocasionados.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que la alegada negligencia médica que es el fundamento de la impugnación en el recurso de apelación de la Sra. Rocío , comenzó tan pronto se omitió la preceptiva información en el documento de consentimiento informado.

En este aspecto, se debe tener en cuenta, que el comienzo de la intervención sanitaria no fue adecuado, al presentar un documento que supuestamente pretendía cumplir con la obligación de informar debidamente a la paciente, del contenido y finalidad de la operación quirúrgica, los riesgos, las alternativas y la anestesia intradural. No cabe justificación referente al uso del fármaco de la anestesia, cuando el daño que se produjo demuestra bien a las claras la mala praxis que sufrió la interesada. Todo ello se produjo de forma incomprensible, lo que unido al momento de practicar las punciones para administrar la anestesia, cuando se ocasionó una lesión en las raíces nerviosas que quedaron lesionadas de L2 a S2 izquierdas. Ello le ha producido secuelas que le imposibilitan la deambulación normal, pues necesita bastones, así como pérdidas sensitivas y afección a la vejiga urinaria con retención de orina que precisa sondajes periódicos.

En cuanto a la indemnización solicitada, que es objeto de disputa procesal entre las partes litigantes, una vez anulada la fijada en la sentencia dictada en primera instancia. Ciertamente que la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 14 y 22 de mayo de 1993 , 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994 , 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995 , 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996 , 24 de enero , 19 de abril y 31 de mayo de 1997 , 14 de febrero , 14 de marzo , 10 y 28 de noviembre de 1998 , 13 y 20 de febrero , 13 y 29 de marzo , 12 y 26 de junio , 17 y 24 de julio , 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de febrero , 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 . Por ello, en cuanto a la indemnización preceptiva que debe fijarse en esta sentencia, valoramos prudencialmente la cantidad de 180.000 euros, por los daños y perjuicios ocasionados, las secuelas producidas, fruto todo ello de negligencia médica en la intervención quirúrgica a la recurrente Sra. Rocío .

En consecuencia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sr. Rocío , y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el ICS en lo referente a la anulación de la indemnización fijada en la sentencia impugnada por daños morales y, en consecuencia, revocamos la sentencia impugnada sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes, en aplicación de lo que se dispone en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fallo

1º.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rocío y estimar sólo en parte el interpuesto por el ICS, revocamos la sentencia impugnada y declaramos el derecho a percibir una indemnización en importe de ciento ochenta mil euros por todos los conceptos, más intereses legales desde el día de interposición de la reclamación administrativa.

2º.-No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 de febrero de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.