Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 780/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 582/2015 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 582/2015
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 582/2015 interpuesto por el AYUNTAMIENTO
DE CASTRO DEL RÍO (Córdoba), representado y asistido por Letrado de la Excma. Diputación Provincial de
Córdoba, frente a la Resolución de fecha 29 de abril de 2015 de la Dirección General de Estructuras Agrarias
de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la Junta de Andalucía, que
desestimó el recurso de reposición deducido contra la Resolución de 26 de febrero de 2015 de esa misma
Dirección General, recaída en el expediente nº AI/14/2010-018, reconociendo el pago indebido y declarando
la procedencia del reintegro de la cantidad que se corresponde con el importe total del anticipo concedido,
171.747,88 €, al Ayto. de Castro del Río; y cuya conformidad a Derecho defiende la CONSEJERÍA DE
AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL, representada y asistida por la Letrada de la Junta de
Andalucía, Dº. Rocío Aparicio Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia 'declarando la nulidad de la resolución que se impugna y, en consecuencia, la ejecución, en los términos legalmente establecidos, de la resolución de concesión de la subvención que queda firme, con expresa condena en costas...'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a ella. Se fijó la cuantía del procedimiento en 171.747,88 €. Fue recibido a prueba el procedimiento, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. Las partes no solicitaron la celebración de Vista ni la presentación de escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 25 de junio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por el AYUNTAMIENTO DE CASTRO DEL RÍO (Córdoba) la Resolución de fecha 29 de abril de 2015 de la Dirección General de Estructuras Agrarias de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de febrero de 2015 de esa misma Dirección General, recaída en el expediente nº AI/14/2010-018 sobre PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO Y RECUPERACIÓN DE PAGO INDEBIDO DE IMPORTES COFINANCIADOS CON FEADER, que, en relación con la ayuda concedida en fecha 30 de diciembre de 2010 a dicho Ayuntamiento, por importe de 208.235,68 €, al amparo de la Orden de 26 de enero de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión y abono de ayudas a las infraestructuras agrarias y prevención de catástrofes climatológicas en el marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007/2013, y se efectúa su convocatoria para el 2010 (BOJA nº 19 de 29/01/2010), para la ejecución del proyecto de 'MEJORA DEL CAMINO RURAL DE LOS YESARES', reconoció el pago indebido y declaró la procedencia del reintegro en cuantía de 171.747,88 €, correspondiente al importe total del anticipo concedido.

Encontrándonos ante una ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), Reglamento (CE) nº 1698/2005 del Consejo, de 20 de septiembre de 2005, el reintegro acordado trae causa en el Informe del Tribunal de Cuentas Europeo de fecha 8 de mayo de 2014, y este a su vez de una previa auditoria que, subdividida en dos fases, una de control documental en gabinete y otra con visita de los auditores del Tribunal de Cuentas Europeo a la sede de la entidad beneficiaria de la ayuda, concluyó con la emisión del informe de 20 de diciembre de 2013 que había detectado los siguientes incumplimientos: '(...) 20. De conformidad con el artículo 135, apartado 2, de la Ley 30/2007 , el licitador seleccionado tenía que constituir una garantía definitiva antes de la firma del contrato. Sin embargo, este fue firmado dos días después de su adjudicación sin pruebas de que hubiera presentado la documentación exigida.

21. El artículo 138, apartado 1, de la misma Ley dispone que la adjudicación del contrato o se publique en el perfil del contratante. Además, los contratos por una cuantía superior a 100.000 euros deben publicarse en el Boletín Oficial del Estado o en el Diario Oficial de la Junta de Andalucía, como establece el artículo 138, apartado 2, no obstante, no existen pruebas de que se haya publicado la adjudicación del contrato ni de su notificación al licitador no seleccionado, como exige el artículo 125, apartado 4.

22. Según establece el artículo 150, la invitación a los candidatos debe incluir un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria o contener al menos las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando el órgano de contratación los haya puesto directamente a su disposición por medios electrónicos. Según las autoridades municipales, no se disponía de medios electrónicos para este procedimiento y la documentación tenía que consultarse personalmente en los locales municipales. Por consiguiente, el licitador no seleccionado no pudo presentar un informe descriptivo sobre la organización de las obras al no haber obtenido información necesaria (...)'.



SEGUNDO.- El Consistorio recurrente enuncia los siguientes motivos de impugnación: .- Las irregularidades formales detectadas en el proceso de contratación de la obra no alteraban el resultado de la licitación y, por este motivo, el Tribunal de Cuentas Europeo no aplicó corrección alguna.

.- No concurren las causas de reintegro previstas en las letras b) - Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención -, f) - Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención -, y h - La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro - del art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), a que se refería la Resolución de fecha 27/02/2015.

.- El reintegro es manifiestamente desproporcionado en relación con la naturaleza del incumplimiento atribuido. El objetivo de la ayuda se cumplió, realizando el Ayuntamiento todas las actuaciones necesarias para su consecución.



TERCERO.- Es necesario recordar que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la 'donación modal ad causam futurum' en el derecho privado con la diferencia de la finalidad, que en modo alguno debe considerarse la liberalidad sino satisfacer intereses públicos o sociales. La Administración entrega sumas de dinero a cambio de una actividad a desplegar por el subvencionado, con unos objetivos y con unos plazos. Por ello, quien percibe las cantidades adquiere la carga de cumplir inexcusablemente con todas las obligaciones materiales y formales establecidas en la norma que la regula, o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella, de modo que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración para ordenar el reintegro de las cantidades percibidas o declarar, en su caso, la perdida del derecho al cobro.

Entre las obligaciones formales se encuentra la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión de la ayuda. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ello ha de demostrase que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la Resolución de concesión, por otro.

Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.



CUARTO.- Sentadas las precedentes consideraciones generales, cabe resaltar que los litigantes no controvierten el carácter formal de las irregularidades detectadas, que no alteraron el resultado de la licitación, ni la efectiva consecución del objetivo de la subvención, sino únicamente si el incumplimiento de las normas del mencionado procedimiento de contratación pública supone o no causa de reintegro.

Establecía el art. 22.1 de la Orden reguladora: 'La entidad beneficiaria procederá a contratar las obras mediante licitación pública respetando los principios de publicidad y concurrencia que se contienen en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sin perjuicio del régimen jurídico que corresponda a cada beneficiaria por razón de su naturaleza.

El procedimiento deberá ser acreditado previamente al pago de las ayudas.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación que acuerde el órgano de contratación. El criterio objetivo de mayor importancia entre los que se establezcan será el precio del contrato, atribuyéndosele una ponderación mínima del 85%. La entidad beneficiaria deberá informar en todo momento a la Delegación Provincial del procedimiento de contratación y adjudicación debiendo aportar previamente al procedimiento de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares con antelación suficiente para que esta pueda dar su conformidad'.

De este modo, el Ayuntamiento beneficiario de la ayuda tendría que haber observado en la ejecución del proyecto subvencionado de 'MEJORA DEL CAMINO RURAL DE LOS YESARES', los preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, en correspondencia con los genéricos deberes de cumplimiento que establecían el art. 25 de la Orden reguladora y el apartado II del Resuelve Primero de la Resolución de concesión de la subvención de fecha 30/12/2010.

Ahora bien, según declaró la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de 19 de diciembre de 2016, recurso 464/2014, '... el eventual incumplimiento de la normativa de contratación de las Administraciones Públicas podrá determinar que la adjudicación del contrato o, en general, los actos concernientes al procedimiento de contratación puedan ser impugnados y, en su caso, anulados por dicha circunstancia, pero no puede servir de excusa para que la Administración concedente de la subvención pretenda efectuar lo que, en puridad, no es sino un control de la legalidad de los actos de la Administración beneficiaria que excede, ampliamente, de las facultades que la normativa sobre subvenciones le otorga...' .

Y ello, porque '...El sometimiento de una Administración Pública a las disposiciones legales y reglamentarias, hay que insistir -y, entre ellas, las concernientes a la contratación administrativa- no es sino lógica consecuencia y efecto del principio general de legalidad que ha de regir su actuación, por imperativo constitucional, pero ello no significa que cualquier clase de actuación contraria a la legalidad y que guarde relación, directa o indirecta con la subvención de la que es o haya sido beneficiaria una Administración Pública, alcance la categoría de obligación cuyo incumplimiento constituya causa determinante del reintegro, convirtiendo a la Administración concedente en una suerte de organismo garante del cumplimiento de la legalidad general por parte de los beneficiarios.

Las obligaciones de esta naturaleza son las directa y específicamente impuestas al beneficiario -sea o no Administración Pública- con ocasión del otorgamiento o concesión de la subvención y en tal sentido los términos de la Ley General de Subvenciones no ofrecen duda alguna, previsión legal que hace innecesario acudir a cualquier otra norma de derecho público o de derecho privado...' .

En suma, salvo que las bases reguladoras de la subvención, o su concesión, prevean expresamente el reintegro por causa del incumplimiento de las normas que disciplinan el procedimiento de contratación pública, o bien su transgresión conlleve de forma directa e inmediata el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención, o de los compromisos asumidos por las entidades colaboradoras y beneficiarios, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención, el reintegro, como tal medida restrictiva, no podrá ampararse en las genéricas previsiones del art. 37 LGS, cuya necesidad asimismo tiene que aflorar en las decisiones que se adopten en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea.



QUINTO.- Volviendo al caso que nos ocupa, las bases reguladoras de la subvención, específicamente su art. 22.1, se limitaban a recordar el genérico deber de respetar la licitación de las obras los principios de publicidad y concurrencia, pero sin contemplar/sancionar como motivos de reintegro legalmente tasados el incumplimiento de normas del procedimiento de contratación pública relativas a la garantía definitiva ( art.

153.2 LCSP), notificación ( 135.4 LCSP), publicidad de la adjudicación del contrato ( art. 138 LCSP), y la obligación de facilitar documentación a los licitadores ( art. 150.2 LCSP), no haciéndolo tampoco la resolución de concesión de la ayuda.

Por añadidura, es incuestionable que el proyecto subvencionado se ejecutó cumpliéndose el fin de la ayuda, sin que conste que los licitadores que no obtuvieron la adjudicación denunciaran las irregularidades formales del procedimiento de contratación, y de acuerdo con la Nota: Si este tipo de irregularidad sólo reviste un carácter formal sin posibilidad de repercusiones financieras, no se aplicará ninguna corrección, que incorporan las ORIENTACIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS CORRECCIONES FINANCIERAS QUE DEBEN APLICARSE A LOS GASTOS COFINANCIADOS POR LOS FONDOS ESTRUCTURALES Y EL FONDO DE COHESIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS RELATIVAS A LOS CONTRATOS PÚBLICOS, el informe de fiscalización no cuantificó el error por no afectar a la fiabilidad de las cuentas sino a la legalidad o regularidad de la operación - páginas 378 ( 4.1 Clasificación del error) y 379 ( 4.3 Cuantificación del error) de la carpeta del expediente administrativo con el nombre Expediente completo de Castro del Río -.

Llegados a este punto, la medida de reintegro se muestra en exceso rigurosa, no proporcional ni acorde al art. 37 LGS, dicho sea sin perjuicio de convenir que estamos ante una cuestión jurídica dudosa, lo que lleva a estimar el Recurso Contencioso-administrativo.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediando serias dudas de derecho no se está en el caso de hacer especial imposición de costas del procedimiento.

Fallo

Estimar el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CASTRO DEL RÍO (Córdoba), representado y asistido por Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Córdoba, contra la actuación administrativa anteriormente referenciada, que anulamos con las consecuencias legales inherentes.

Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.