Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 781/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 121/2017 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000121/2017

N.I.G.: 46250-45-3-2015-0005464

SENTENCIA Nº 781/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

Dª. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

En la Ciudad de Valencia, veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO el recurso núm. AP-121/2017, interpuesto como parte apelante ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Dirección General de la Guardia Civil), representada y dirigida por la ABOGACÍA DE ESTADO contra ' Sentencia 10/2017, de 20 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia, que estima recurso planteado por D. Baldomero frente a desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que se interpuso frente a resolución de 18 de mayo de 2015 dictada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia que resuelve que se proceda a retirarle, con carácter cautelar y provisional, el arma oficial y sus accesorios al actor. La sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida, con levantamiento de la medida acordada y entrega del arma'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Baldomero, representada por el Procurador D. JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ y dirigida por el Letrado Dña. MERCEDES AROCAS MONREAL y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con base en el acta nº NUM000 de 6 de mayo de 2014 de la Junta Médico Pericial nº 41 de Valencia, el General Jefe de Personal de la Guardia Civil acuerda que se le instruya al Sargento Primero de la Guardia Civil D. Baldomero expediente número NUM001 para determinar si existen insuficiencia de condiciones psicofísicas, comprobar la actitud para el servicio y, en su caso, limitación para ocupar determinados destinos o el pase a retiro. Todo ello con base en el art. 55 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Finalmente, con fecha 12 de noviembre de 2014, se declaró útil para el servicio con la limitación para ocupar destinos que supongan buena agudeza visual y conducción de vehículos de motor.

2. Con fecha 18 de marzo de 2015, el Coronel Jefe de la Comandancia solicita al Servicio de Asistencia Sanitaria que sea reconocido el sargento de la Guardia Civil D. Baldomero (Jefe del Área Fiscal del puesto principal del puesto Oliva-Gandía (valencia), tenía por objeto determinar si resultaba idónea la propuesta elevada por el capital D. Florentino. (Jefe de la Compañía de Gandía) y del teniente D. Edemiro. (Comandante del puesto principal de Oliva-Gandía), así como si existe algún tipo de incompatibilidad de las funciones encomendadas en su actual puesto de trabajo, además de las reseñadas el informe de alta. El sargento permaneció de forma ininterrumpida de baja para el servicio desde el 6 de agosto de 2011, habiendo sido destinado como Jefe del Área Fiscal del Puesto Principal de Oliva-Gandía, con fecha 24 de julio de 2013. Así mismo, con fecha 2 de marzo de 2015, recibió el alta por el Servicio Médico de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, si bien se determina que no se le haga entrega del armamento.

3. Con fecha 18 de marzo de 2015, se cursa petición al Servicio de Prevención del Riesgos Laborales para la realización de la pertinente evaluación del puesto de trabajo de la Unidad de Destino (Jefe del Área Fiscal del Puesto de Oliva Gandía).

4. Con fecha 4 de mayo de 2015, el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia remite correo electrónico al Servicio de Armamento de la misma Comandancia por la que ordena la devolución del armamento oficial y particular. D. Baldomero retira sus armas ese mismo día.

5. Con fecha 7 de mayo de 2015, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emite el informe PSI-009-15-601C, en la página 39 del expediente, propone como medida la retirada del arma reglamentaria, salvo parecer en contra del servicio de sanidad.

6. Con fecha 11 de mayo de 2015, se solicita al Servicio de Asistencia Sanitaria de la Comandancia de Valencia -acompañando informe PSI-009-15-601C- para que informe sobre la retirada del arma reglamentaria.

7. Con fecha 14 de mayo de 2015, el Servicio Médico de la Comandancia informa por correo electrónico sobre la posibilidad de desempeño del puesto del sargento primero con las limitaciones del apartado 8.3 del PSI-009-15-601C (que no se pronuncia sobre la retirada del armamento).

8. Con fecha 25 de mayo de 2015 se comunica al servicio de asistencia sanitaria que, con fecha 18 de mayo de 2015, se ha acordado la retirada cautelar del arma reglamentaria a tenor del Acuerdo de Finalización del Expediente de Pérdida de Facultades Psicofísicas núm. NUM001, el informe PSI-009-15- 601C y el informe del servicio médico núm. 5129 de 14 de mayo de 2015. Interpuesto recurso de alzada, no recibe contestación.

9. En el recurso de alzada, antes de la remisión para resolver se solicitó a la Junta Médico Pericial nº 41 de Valencia (Clínica Militar de Valencia) dictamen sobre D. Baldomero. Con fecha 12 de enero de 2016, se emite el acta nº NUM002 donde consta ' Diplopía por paresia del oblicuo superior en el ojo derechoen un 28%' pero no consta ningún informe o indicación sobre la retirada del arma o limitación alguna al respecto.

10. No conforme con la resolución recurrida, con fecha 3 de diciembre de 2015, interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, siendo turnado al nº 7 con el número PO 718/2015. Seguido por sus trámites, se dictó sentencia nº 10/2017, de 20 de enero de 2017, estimando el recurso y acordando levantar la medida cautelar.

11. Disconforme la Abogacía del Estado con la sentencia del Juzgado interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Dirección General de la Guardia Civil) interpone recurso contra ' Sentencia 10/2017, de 20 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia, que estima recurso planteado por D. Baldomero frente a desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que se interpuso frente a resolución de 18 de mayo de 2015 dictada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia que resuelve que se proceda a retirarle, con carácter cautelar y provisional, el arma oficial y sus accesorios al actor. La sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida, con levantamiento de la medida acordada y entrega del arma'.

SEGUNDO. - La sentencia apelada estimó el recurso en base a los siguientes argumentos:

1. Falta de justificación en la sentencia del Juzgado.

2. Infracción de la jurisprudencia de la Sala (sentencia 280/2015, de 31 de marzo) sobre la discrecionalidad de la Administración y tendencia hacía la denegación por no existir un derecho a portar armas.

3. Infracción del art. 98 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que aprueba el reglamento de armas.

TERCERO. - Respecto a la falta de motivación se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio, FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015, el Ato Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial ( STC 30/2017-fd 5º). Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que constituye infracción constitucional no dar respuesta a los motivos sustanciales debidamente planeados en un recurso contencioso administrativo ( STC 23/2018). La sentencia motiva perfectamente su decisión, cuestión diferente es que la Abogacía del Estado muestre su desacuerdo:

(...) consta que se procedió a tramitar expediente sobre determinación de facultades psicofísicas del actor, que finalizó en noviembre de 2014 sin contemplar medida alguna en relación con la retirada del arma, y no consta hecho alguno imputable al actor que justifique esta decisión de retirada inmediata (aún con carácter cautelar) ni obra informe médico pericial alguno que sirva de base para concluir que la decisión resulta correcta, resultando significativo a los efectos de estimar lo solicitado en el escrito de demanda, el contenido del escrito obrante al folio 199 del expediente, en el que el Médico del Ministerio del Interior en GC Valencia, D. Benigno, ante la petición realizada por el Coronel-Jefe en fecha 4-6-15 de que se proceda a reconocer nuevamente al actor a fin de determinar la idoneidad del porte y uso del arma de fuego, a la vista de la Resolución del Ministerio de fecha 12-11-14, contesta que 'La resolución del Ministerio es consecuencia de un expediente iniciado por el dictamen de una Junta médico Pericial, que le dictamina por motivos oftalmológicos exclusivamente 'presenta limitaciones para conducción de vehículos'. Asimismo consta en dicho informe que el Sr. Baldomero 'me ha aportado un informe de un médico especialista en oftalmología en el que consta que no afecta a su capacidad para hacer puntería en el disparo, ya que dicho acto lo realiza con visión monocular, ojo derecho, con el que alcanza visión de unidad sin corrección, o sea, visión plena', para terminar rogándole al peticionario que le 'confirme si considera necesario otra revisión del citado sargento por Oftalmología de la Junta médico Pericial'. Por todo ello y sin necesidad de mayor argumentación, procede estimar el recurso interpuesto.(...).

CUARTO. - Sobre el segundo motivo, infracción de la jurisprudencia de la Sala (sentencia 280/2015, de 31 de marzo) sobre la discrecionalidad de la Administración y tendencia hacía la denegación por no existir un derecho a portar armas. Lo que ha explicado en numerosas sentencias de esta Sala y Sección Cuarta nº 390/2018 de 3 de octubre de 2018-rec. 53/2017; Sección Quinta nº 918/2016 de 7 de noviembre de 2016-rec. 310/2016 o nº 442/2015 de 19 de mayo de 2015-rec. 211/2013, el punto de partida es que no existe 'un derecho a llevar armas o tener licencia de armas', los juzgados y tribunales valoran la conducta con diferente perspectiva que se hace en otro tipo de licencias casi imprescindibles para la vida cotidiana (por ejemplo, el permiso de conducir); de tal forma que, caso de existir 'riesgo' aunque sea mínimo se debe denegar o revocar la licencia de armas. Ese criterio lo hemos mantenido en denegación o revocación en caso de riñas con cierta violencia doméstica, altercados en lugares públicos etc, al menos, hasta que un Juez Penal se pronuncie sobre los hechos cuya conducta fue objeto de denegación o revocación. La doctrina tiene vigencia para particulares, obviamente no para las personas pertenecientes a cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

QUINTO. - Respecto a la infracción del art. 98 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que aprueba el reglamento de armas, se ha expuesto en numerosas sentencias que los criterios sería los siguientes:

a. Art. 7.1.b) de la LO 1/1992, regula con carácter restrictivo y discrecional la licencia de armas. No obstante, la Administración para denegar la licencia de armas o para no renovarla debe justificar su decisión para que pueda ser revisada por los Tribunales ( sentencias del TSJ de Asturias-Sección Primera nº 943/2014, de 14.12.2014 ó TSJ País Vasco-Sección Tercera nº 167/2015, de 10 de marzo).

b. El art. 97 del Real Decreto 137/1993, por el que se aprueba el Reglamento de Armas exige para la renovación del permiso de armas que se mantengan las condiciones de su otorgamiento, de no mantenerse procede la revocación ( sentencia de la Sección Quinta de esta Sala nº 932/2014, de 19 de noviembre (1069/2011), nº 12/2015, de 14 de enero (rec. 624/2012). Respecto al art. 98 del Reglamento:

(...) Partiendo de que la vigencia de las autorizaciones para el uso de armas está condicionada al mantenimiento de los requisitos exigibles para su otorgamiento ( artículo 97.2 del Reglamento de Armas ), procede recordar que según el artículo 98.1 del mencionado Reglamento ' en ningún caso podrán tener armas, ni ser titulares de las licencias o autorizaciones correspondientes las personas cuyas condiciones psíquicas o físicas les impidan su utilización, y especialmente aquellas personas para las que la posesión y uso de armas representen un riesgo propio o ajeno ' Y luego los apartados 2 y 3 del mismo artículo 98 vuelven a referirse a la necesidad de acreditación de las aptitudes psíquicas y físicas adecuadas. Por tanto, un correcto entendimiento de los preceptos citados lleva a considerar que procederá la revocación de la autorización previamente concedida, o su no renovación, cuando se constate que no se cumplen ya las condiciones exigibles, sea porque se advierten en el titular de la licencia condiciones psíquicas o físicas que no se consideran compatibles con la utilización de armas de fuego, sea por la concurrencia de circunstancias de las que se derive que la posesión y uso de armas comporta un riesgo propio o de terceros.(...).

Según la doctrina que se acaba de exponer sobre la interpretación del art. 98 del Reglamento de Armas, la medida cautelar estaría justificada con el informe de 7 de mayo de 2015 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emite el informe PSI-009-15-601C, en la página 39 del expediente, propone como medida la retirada del arma reglamentaria, salvo parecer en contra del servicio de sanidad. El problema es que el expediente administrativo y el proceso están desenfocados.

SEXTO. - El art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy art. 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), establecen dos tipos de medidas cautelares:

A. Las denominadas medidas de policía, recogidas en el art. 72.2:

(...) Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda...En todo caso, dichas medidas quedarán sin efectosi no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas(...).

Los requisitos son los siguientes:

1. Que exista una previsión legal específica.

2. Que se acuerden antes de la iniciación del procedimiento donde deben adoptarse por urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados.

3. Que se inicie el procedimiento en el plazo de 15 días y sean ratificadas en el acuerdo de iniciación.

En nuestro caso, el único expediente terminado es el BA/2014/00000334 por resolución de 12 de noviembre de 2014, se declaró útil para el servicio al sargento primero apelado con la limitación para ocupar destinos que supongan buena agudeza visual y conducción de vehículos de motor. Con esta resolución, con fecha 4 de mayo de 2015, el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia remite correo electrónico al Servicio de Armamento de la misma Comandancia por la que ordena la devolución del armamento oficial y particular, D. Baldomero retira sus armas ese mismo día.

No existe la iniciación de ningún otro procedimiento posteriormente, hemos visto que con fecha 18 de marzo de 2015 se cursa petición al Servicio de Prevención del Riesgos Laborales para la realización de la pertinente evaluación del puesto de trabajo de la Unidad de Destino (jefe del Área Fiscal del Puesto de Oliva Gandía). Con fecha 7 de mayo de 2015, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emite el informe PSI-009-15-601C, en la página 39 del expediente, propone como medida la retirada del arma reglamentaria, salvo parecer en contra del servicio de sanidad. En este momento, la Administración podría haber adoptado medida cautelar de reiterada de arma, es decir, la resolución de 15 de mayo de 2015 retirando el arma como medida cautelar previa a la iniciación de expediente administrativo sería ajustada a derecho en base al informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, ahora bien, tendría que haber iniciado expediente administrativo y ratificar la decisión de retirar el arma. Significa lo expuesto que la medida cautelar al no haber sido ratificada con la iniciación de expediente 'quedó sin efecto'.

B. Medida cautelar dentro de un procedimiento iniciadoart. 72.1.

(...) En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas(...).

En caso de haberse iniciado dentro de un procedimiento -no es nuestro caso- se extinguen en el momento se dicta resolución final no asumiéndolas o se deja caducar el procedimiento sin resolución (art. 72.4):

(...) se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente(...).

En consecuencia, ratificamos la sentencia en cuento anula la medida cautelar y ordena la devolución del arma al sargento D. Baldomero. Discrepamos parcialmente de la fundamentación de la sentencia.

SÉPTIMO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido desestimado en parte el recurso, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Dirección General de la Guardia Civil) contra ' Sentencia 10/2017, de 20 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia, que estima recurso planteado por D. Baldomero frente a desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que se interpuso frente a resolución de 18 de mayo de 2015 dictada por el Coronel Jefe de la Comandancia de Valencia que resuelve que se proceda a retirarle, con carácter cautelar y provisional, el arma oficial y sus accesorios al actor. La sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida, con levantamiento de la medida acordada y entrega del arma'. Se imponen las costas a la Administración apelante, se limitan a 1200 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.