Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 781/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 657/2016 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SECCIÓ CINQUENA

Rotlle d'apel·lació núm. 657/2016

SENTÈNCIA Núm. 781/2020

Il·lms. Srs.:

President Sr. Javier Aguayo Mejía

Magistrats

Sr. Francisco José Sospedra Navas

Sr. Jordi Palomer Bou

Sr. Héctor García Morago

A la ciutat de Barcelona, a 25 de febrer 2020.

La Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció Cinquena)ha pronunciat la Sentència que segueix, en el recurs d'apel·lació núm. 657/2016, interposat per BUILDING FACTORY, S.A, representada per la Procuradora Sra. Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate i assistida pel Lletrat Sr. Daniel Rodríguez de Miguel Vilagut, essent part apel·lada l'IL·LM. AJUNTAMENT DE TORRELLES DE FOIX, representat pel Procurador Sr. Francesc Xavier Manjarin Albert i assistit per la Lletrada Sra. Conxa Puebla Pons.

Ha estat ponent el Magistrat Il·lm. Sr. Hèctor Garcia Morago, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER.-En el sí del procediment ordinari núm. 351/2011, seguit davant el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 13 de Barcelona, es dictà Sentència amb veredicte d'inadmissibilitat, de data 10 de juny de 2016.

SEGON.-Deduí apel·lació la part actora, amb l'oposició de la demandada.

TERCER.-Elevades les actuacions a aquesta Sala, es va designar com a Tribunal la Secció de Reforç, d'acord amb l'acord de la Comissió Permanent del CGPJ, de 4 d'abril de 2019, a banda d'assenyalar-se data per a la votació i decisió del recurs.

Fundamentos

PRIMER.-El veredicte de la Sentència apel·lada va ser aquest:

'Primero. Declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por desviación procesal al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la LJCA.

Segundo. Sin la expresa imposición de costas.'

Aquest veredicte vingué precedit dels fonaments jurídics que tot seguit passarem a transcriure:

'PRIMERO: Objeto del proceso

Los presentes autos traen causa de la reclamación del pago formulada por la entidad recurrente de una cantidad total de 3.003.512,08 euros, resultante de la presentación de dos reclamaciones que se acumulan en el proceso y de las cuales la primera asciende a la cantidad de 1.466.856,75 euros correspondiente a la petición formulada en la primera demanda proveída en fecha 18 de julio de 2012 por la actora relativa al concepto de revisión de precios, así como los intereses de demora devengados.

La recurrente presenta nueva demanda proveída en fecha 28 de noviembre de 2013 con el objetivo de debatir los mismos conceptos de revisión y de intereses así como las certificaciones de obra pendientes y cuyo importe asciende a la suma de 1.536.665,30 euros correspondientes a las siguientes facturas: 09039, 09182 y 11187.

SEGUNDO: Antecedentes de hecho del caso aquí enjuiciado

Como afirma la parte actora dichas facturas proceden del total de la deuda y del pago efectivamente realizado por el Ayuntamiento por las certificaciones expedidas y aprobadas oportunamente.

Respecto a dichas certificaciones con excepción de la nº 09182 que según acredita el Ayuntamiento demandado ha sido abonada en su totalidad mediante certificación expedida como documento núm. 1 de la contestación de la primera demanda, fueron presentadas ante el Ayuntamiento pero no han sido aprobadas por el órgano de contratación y por lo tanto, como aduce el Ayuntamiento demandado no son susceptibles en su caso de revisión de precios relativo a las facturas 09039 y 11187 ni tampoco el pago de los intereses en base a las consideraciones que seguidamente pasamos a examinar.

De acuerdo con el documento núm. 1 citado adjuntado con la contestación de la demanda la actora presentó certificaciones de obras por importe total de 16.207.671,98 euros. Dichas certificaciones fueron pagadas por el Ayuntamiento por importe de 13.887.624,50 euros y posteriormente por medio del Instituto de Crédito Oficial se pagaron a la empresa adjudicataria 2.378.870,62 euros resultando que la parte actora no solo se ha visto satisfecho el pago de las certificaciones y a su vez un importe superior al nominal de sus certificaciones en los términos que se expondrán.

Dedicaremos, pues, los siguientes fundamentos de derecho a examinar los diferentes extremos controvertidos de la litis.

TERCERO: Extremos de la controversia y resolución de la misma

Con carácter previo debemos señalar que en el trámite de contestación a la demanda, la Letrada de la Administración demandada puso de manifiesto con carácter previo, la existencia de la causa de inadmisibilidad del recurso por desviación procesal por venir dirigido contra un acto no susceptible de impugnación y solicitó la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo por estar incurso en la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la LJCA, -desviación procesal- oponiéndose por lo demás al fondo del asunto.

Funda la parte actora dicha causa de inadmisibilidad sobre la base que en relación a la interposición de la primera demanda por la parte actora la pretensión del recurso no debe admitirse por cuanto existe una discrepancia entre el contenido del escrito de interposición y el escrito de demanda. La discrepancia no solamente existe entre las cantidades reclamadas sino también por los conceptos reclamados.

Debe señalarse que la actora en su escrito de interposición del recurso esta segunda demanda plantea una reclamación de 944.134,23 euros mientras que en su escrito de formalización de demanda de 14 de marzo de 2013 dice que la deuda es de 1.485.410,54 euros.

Así en la nueva demanda la actora divide el proceso para reclamar el mismo objeto peticionando números de factura que resultan improcedentes pues se reclaman también las facturas 09039, 09182 y 11187 en concepto de revisión de precios y de otras certificaciones de obras que ya fueron abonadas a la actora según consta en el citado documento núm. 1 contestación de la demanda.

Así pues, la actora en su escrito de demanda plantea unos conceptos e importes que ya han sido planteados y que son improcedentes.

Pues bien tras lo expuesto la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada debe ser estimada.

Y ello es así por cuanto como sostiene la actora tras manifestar su disconformidad con la satisfacción extraprocesal tras señalar el Ayuntamiento que se han abonado todas las certificaciones modifica su pretensión de tal forma que sostiene que se le adeudan intereses y revisión de precios y además el importe íntegro de la certificación nº 09182.

Esta actuación constituye una vulneración del art. 45 de la LJCA por concurrir desviación procesal por lo que debe operar su inadmisión.

El examen de la causa de inadmisibilidad opuesta por incurrir desviación procesal resulta ilustrativa traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de enero de 2008, de la cual reproducimos la siguiente fundamentación jurídica,

'(...)

La actora, como puede apreciarse en su escrito de demanda, plantea una gran complejidad de conceptos y cantidades que de forma reiterada ya ha ido reclamando y que, son totalmente improcedentes.

En el escrito de la actora según el cual manifiesta su disconformidad a la satisfacción extraprocesal pues se han abonado todas las certificaciones, modifica toda su pretensión de tal manera que ahora resulta que se le adeudan intereses y revisión de precios y además el importe íntegro de la certificación n° 09182. Además la actora se permite imputar los pagos a cuenta de facturas que no han sido aprobadas por el Ayuntamiento como las referentes a intereses de demora y también de revisión de precios.

En efecto esta actuación de la actora constituye una vulneración del artículo 45 (antes 57) de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y debe resolverse a favor de su inadmisión. La doctrina del Tribunal Supremo es unánime en este sentido y sanciona la desviación procesal, cuyo objeto es la exclusión del debate sobre los actos no citados al interponer el recurso. Entre otras citaremos las STS de la Sala 4 de 28 de abril de 1982, 1 de julio de 1982, 4 de febrero de 1983, 11 de mayo de 1983, 3 de febrero de 1984,

No podemos soslayar hacer referencia a algunas resoluciones del Tribunal Supremo que con toda rotundidad determinan y ponen de manifiesto las afirmaciones anteriores.

En este orden de ideas y como ya hemos expuesto la doctrina del Tribunal Supremo es unánime en este sentido y sanciona la desviación procesal, cuyo objeto es la exclusión del debate sobre los actos no citados al interponer el recurso. Entre otras, citamos las STS de la Sala 4 de 28 de abril de 1982, 1 de julio de 1982, 4 de febrero de 1983, 11 de mayo de 1983, 3 de febrero de 1984. No podemos soslayar hacer referencia a algunas resoluciones del Tribunal Supremo que con toda rotundidad determinan y ponen de manifiesto las afirmaciones anteriores.

(...)

Como jurisprudencia más reciente que determina con toda claridad y evidencia que cuando existe una desviación procesal, ésta es insubsanable. Entre otras resoluciones resultan ilustrativas las siguientes:

(...)

Resulta evidente que concurre causa de inadmisibilidad precisamente por esa discordancia entre las peticiones que se formulan entre los escritos de interposición de recurso, de formalización de demanda y los posteriores que además de modificar cantidades, también modifican conceptos.

Advertida pues esa discordancia entre las peticiones que se formulan en los escritos de interposición del recurso, de formalización de demanda y las posteriores que además como hemos dicho modifican cantidades y a su vez conceptos existe, por tanto, entre ambas resoluciones una divergencia que no cabe calificar sino de esencial, incurriendo en desviación procesal que, como ya hemos expuesto concurre cuando se extienden las pretensiones contenidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición, cuestión de inadmisibilidad por desviación procesal- y, con ello como denuncia la parte demandada concurre la causa de inadmisibilidad que se insta, lo que determina, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998.

Debe significarse que la actora no hace más que reproducir y reiterar las pretensiones formuladas en las distintas demandas (acumulada), poniendo de manifiesto la discordancia existente por los conceptos abonados por parte del Ayuntamiento. Una vez más, intenta desconceptuar los pagos a cuenta del modo y manera ajustado a sus pretensiones.

Ciertamente consta que se han hecho pagos a cuenta de las certificaciones de obras pero, en ningún caso, a cuenta ni de la revisión de precios (puesto que dicha certificación, tal como se ha acreditado de forma reiterada no fue aprobada por órgano competente y el mismo Ayuntamiento manifiesta que nunca dio la autorización a dicha revisión de precios ni de los intereses de demora).

En cuanto a la revisión de precios pretendida por la actora, señala la administración al contestar las demandas que efectivamente dicha posible revisión esta contenida en el pliego de cláusulas y el Ayuntamiento en aras a la buena fe administrativa y transparencia manifestó que solicitaba informe técnico en relación a dicha procedencia de revisión de precios. Dicho informe técnico ha sido elaborado por la Dirección de Obras y en el mismo consta, precisamente, la procedencia de dicha revisión. Se acompaña como Documento Único (escrito de conclusiones) copia de dicho informe emitido conforme al pliego de condiciones y al contrato de obras otorgado, y en el que se aplican las fórmulas previstas en el Ordenamiento Jurídico relativo al mecanismo de revisión de precios en su caso

Ahora bien lo cierto es aunque en dicho informe técnico encargado por el Ayuntamiento se constata la procedencia del mecanismo de revisión de precios, no es menos cierto que el Ayuntamiento no ha aprobado de momento ninguna revisión de precios y, por lo tanto, dicho informe, no tiene, en ningún caso, la validez de certificación, por lo que no puede, en modo alguno ejecutarse directamente sin que antes se formalice su aprobación por órgano municipal competente.

De igual modo en cuanto a los intereses de demora pretendidos por la actora, resultan totalmente improcedentes ya que de conformidad con el articulo 9 del Real Decreto Ley 4/2012 se establece que el pago a favor del contratista comporta la extinción de la deuda contraída por el Ayuntamiento con el contratista por la cuantía principal, los intereses, costas judiciales y cualquiera otros gastos accesorios.

Examinadas las actuaciones quedado debidamente acreditado a la vista de toda la prueba practicada y documentación obrante en el expediente, que el Ayuntamiento ha pagado, de acuerdo con el reconocimiento y compromiso de pago, la totalidad de la deuda contraída con la actora, incluso resultando un diferencial a favor del mismo Ayuntamiento de 58.823,14.€. Y ello de conformidad con la certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento en fecha 28 de febrero de 2013 que se acompañó por la administración demandada en el escrito de 28 de febrero de 2013 (por el que se solicitó la satisfacción extraprocesal) como documento número 1, y que tiene validez de documento público, el total de certificaciones de obras expedidas por la citada urbanización asciende a la cantidad de 16.201671,98 €).

Como se recoge en las 39 certificaciones de obra que figuran relacionadas en la certificación citada, se ha abonado la totalidad de las certificaciones de obra. Se constata pues, que el pago efectuado directamente por el Ayuntamiento a la actora asciende a 13.887.624,49€. El resto se efectuó de forma indirecta a través del pago realizado al Instituto de Crédito Oficial (ICO) por un importe de 2.378.870,62€; de lo que resulta un saldo favorable al mismo Ayuntamiento de 58.823,14 € tal y como se acredita mediante el certificado del Secretario municipal de fecha 4 de abril de 2013 que se acompañó junto al escrito de contestación a la demanda de fecha 9 de abril de 2013.

Por todo ello, ha quedado acreditado debidamente, el cumplimiento de pago de todas y cada una de las certificaciones de obra reclamadas en este recurso contencioso por la actora.

Por último, la actora con su actuación incumple, además, la doctrina de los actos propios pues, primero reclamó el importe de las certificaciones de obra y con posterioridad cuando se cercioró de que ya estaban pagadas, modificó su criterio y procedió a reclamar los intereses de demora y la revisión de precios.

De la prueba practicada se desprende claramente que gozan de veracidad los informes y documentos públicos obrantes en las actuaciones. Reiteramos aquí el valor y prevalencia de los informes emitidos y que constan en autos, gozando de veracidad tal como reconoce reiteradamente el Tribunal Constitucional, por todas la STC 76/1990 de 26 de abril, así como también numerosa jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como también de los Tribunales Superiores de Justicia. Tampoco podemos obviar, como es lógico, las determinaciones legales en relación a los documentos públicos contenidas en la LEC ( arts. 317 y 319); LRJPA (art. 46) y disposiciones concordantes.

Por cuanto antecede y a la vista de las distintas actuaciones obrantes en el expediente administrativo, resulta que el presente recurso ha de inadmitirse por cuanto existe una evidente desviación procesal dado que no coinciden las pretensiones de la actora contenidas en el escrito de interposición de recurso y en el escrito de demanda.

Por cuanto antecede y de conformidad con los hechos, pruebas practicadas y fundamentos de derecho invocados, procede la inadmisión de la demanda por concurrir claramente la causa de inadmisibilidad por desviación procesal al amparo del art. 69.c) de la LJCA.

CUARTO.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución española y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de febrero de 1991). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas a la Administración demandada habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso de 'serias dudas de hecho o de derecho', teniendo en cuenta para ello el contenido de la controversia de autos en los términos expuestos.'

SEGON.-BUILDING FACTORY, S.A (BF) ha sol·licitat d'aquest Tribunal la revocació de la Sentència d'instància, seguida de l'estimació de la demanda, sense posar en entredit (això sí) la part del veredicte apel·lat que es refereix als interessos de demora.

Considera, BF, que la desviació processal apreciada pel Jutjat no es troba justificada i obeeix a un error d'apreciació, a banda de considerar que el Jutjat hauria passat per alt l'existència d'altres factures (impagades totalment o parcial), més enllà de les satisfetes en el seu dia per l'Ajuntament apel·lat.

Com era d'esperar, no ha estat aquesta la posició del Consistori concernit; el qual s'ha oposat a l'apel·lació amb arguments coincidents amb els de la Sentència d'instància, a banda d'insistir primerament en la impossibilitat d'entrar (en segona instància) a analitzar la valoració de les proves duta a terme pel Jutjat i en la manca de crítica a la Sentència apel·lada.

TERCER.-És difícil defugir la valoració de les proves quan el veredicte apel·lat ha estat d'inadmissibilitat. Sobretot si aquesta inadmissibilitat (per una pretesa desviació judicial) no es troba justificada. Com també és fàcil constatar que les crítiques a la Sentència del Jutjat per part de BF han constituit el nervi central de l'apel·lació.

Certament, BF inicià el seu periple judicial reclamant unes determinades quantitats i, a mesura que l'Ajuntament va anar fent pagaments, va anar reduint l'import de les seves pretensions, fins arribar, aquestes, a resumir-se en la reclamació d'un principal d'1.613.648,98 euros, resultants de sumar l'import de les factures núm. 9039 i 9182, així com la part impagada de la núm. 9149.

Com veurem, es tractava de factures que de bon principi havien estat incloses en les dades exposades a través dels escrits d'interposició dels recursos contenciosos administratius núm. 351/2011 i 338/2012, finalment acumulats.

La factura 9149 figurava entre les assenyalades a l'escrit d'interposició del recurs núm. 351/2011, si bé és veritat que l'actora i ara apel·lant cometé l'error (fàcilment apreciable, doncs BF es 'menjà' un dígit) d'assenyalar com a 'quantia del recurs' la de 405.326 euros, quan en realitat la suma de les factures controvertides en aquest plet era (inicialment) de 4.053.326,70 euros.

I pel que fa a les factures 9039 i 9182, afegir que figuraven entre les indicades com a pendents de pagament en el sí del recurs núm. 338/2012.

No és cert, doncs, que l'últim detall de les factures i sumes reclamades per BF en primera instància, constituís una desviació quantitativa i qualitativa d'allò que havia estat identificat (també per BF) com a deute reclamada; primerament en seu municipal i posteriorment en interposar dos recursos (finalment acumulats) en seu judicial.

Allò que s'acabà demanant al final del procés (fruit d'una reducció progressiva del deute derivada dels pagaments efectuats per l'Ajuntament), havia estat demanat de bon començament.

QUART.-Quant a l'existència mateixa del deute reclamat en darrer terme, no tindrem més remei que estimar les pretensions de l'apel·lant.

Efectivament, no existeix documentació que acrediti amb certesa els pagaments (fraccionats o no) que el Consistori apel·lat diu haver fet.

Front als càlculs i dades precises exposades o portades a col·lació per BF, no ens han estat aportades per l'altra part dades enervants de la mateixa naturalesa amb les quals formar-se la convicció del pagament de la factura 9149 (669.514,75 euros); de la factura núm. 9182 (181.276,3 euros pendents de pagament); i de la factura 9039, sobre la revisió de preus (762.857,92 euros). Revisió de preus (sia dit de passada) que consta informada favorablement pel director d'obres i que s'escaurà satisfer encara que l'Ajuntament hagi demorat la seva aprovació formal.

Per tot això, l'apel·lació haurà de prosperar.

CINQUÈ.-Atès allò que disposa l' art. 139.2 LJCA, no s'imposaran costes.

ATESOSels fonaments esmentats,

Fallo

Estimarel present recurs d'apel·lació núm. 657/2016, promogut per BUILDING FACTORY, S.A amb l'oposició de L'IL·LM. AJUNTAMENT DE TORRELLES DE FOIX i, conseqüentment, REVOCAR i deixar sense efectes la Sentència núm. 178, de de 10 de juny de 2016, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 13 de Barcelona en el sí del procediment ordinari núm. 351/2011 i, en substitució de la mateixa:

1.- ESTIMAR PARCIALMENT la demanda deduïda en el seu dia per BUILDING FACTORY, S.A contra L'IL·LM. AJUNTAMENT DE TORRELLES DE FOIX i a resultes d'això:

1.1: DECLARAR contrària a dret la desestimació presumpta municipal que es troba en l'origen d'aquesta litis.

1.2: DECLARAR el dret de BUILDING FACTORY a percebre de L'AJUNTAMENT DE TORRELLES DE FOIX la suma d'1.613.648,98 euros per les raons exposades en el cos d'aquesta Sentència, i

1.3: CONDEMNAR L'AJUNTAMENT DE TORRELLES DE FOIX a estar i a passar pels precedents pronunciaments.

2.-DESESTIMAR la demanda pel que fa a la resta de pretensions.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta sentència i feu saber a les parts que no és ferma i que contra la mateixa es pot deduir, si s'escau, recurs de cassació de conformitat amb allò que es disposa a la Secció 3ª, Capítol III, Títol IV de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció contenciós administrativa (LJCA). Recurs que s'haurà de preparar en el termini previst a l' article 89.1 LJCA.

Alhora, advertir que al BOE nº 162, de 16 de juliol de 2016, apareix publicat l'acord de 20 d'abril de 2016 de la Sala de Govern del Tribunal Suprem sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al recursos de cassació.

Porteu-ne testimoniatge a les actuacions principals.

Així, per aquesta nostra sentència, ho pronunciem, manem i signem..

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, l'Ilm. Sr. Magistrat Ponent ha llegit i publicat la sentència anterior. En dono fe.