Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 782/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 293/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008061

Procedimiento Ordinario 293/2018

Demandante:EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L

PROCURADOR D./Dña. INES TASCON HERRERO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

PONENTE: Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

SENTENCIA núm. 782

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

Dª. Mª. ANGELES HUET DE SANDE

Magistrados:

Dª. CRISTINA CADENAS CORTINA.

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.

En Madrid, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Inés Tascón Herrero en nombre y representación de la mercantil 'EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.', contra la Resolución de 5-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 7-02-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), a efectos del Impuesto sobre Sociedades. Actuando como parte contraria la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso en legal forma y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado formuló contestación a la demanda, instando la desestimación del presente recurso.

Consta en autos el previo acuerdo social para interponer el presente recurso, aportado con el escrito de interposición, a lo que en hipótesis se alude en tal contestación, entendiéndose cumplido en autos el requisito establecido en del artículo 45.2 d) LJCA, sin que dicha parte en conclusiones objete nada al respecto.

TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso en 13.850,30 euros, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la documental y pericial (ratificación y aclaraciones) admitida a la parte actora, así como la documental y pericial presentada por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Transcurrido el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, que las partes cumplimentaron por su orden, cual obra en la causa, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló finalmente la audiencia del día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar.

SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 5-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 7-02-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), solicitud relativa al ejercicio fiscal de 2012.

Dicha Resolución confirmada en alzada, emitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, de 4-03 (TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), se dictó en relación con el proyecto ' Desarrollo de sistemas funcionales de suministro de biomasa sólida con fines energéticos basados en la implantación zonal selectiva de cultivos agroforestales -BIOSELENER'.

SEGUNDO.-Conforme a la solicitud presentada (memoria- resumen), acompañada de la documentación correspondiente: 'El Proyecto BIOSELENER pretende generar el conocimiento que se pueda derivar de la puesta en marcha real de plantaciones de distintos cultivos energéticos, tanto leñosos como herbáceos; así como productos biomásicos que puedan alcanzar el mercado.

De este modo se establecerá un modelo de desarrollo de cultivos energéticos agroforestales, en el que la aplicación de tecnologías novedosas, investigación sobre la combinación de materias primas y la optimización del crecimiento de las especies cultivadas; proporcionará un plan de gestión de la producción de biomasa mediante el cual se podrán determinar turnos de aprovechamiento más cortos.

Así, se podrán alcanzar los objetivos básicos del Proyecto BIOSELENER:

( Obtención y desarrollo de productos biomásicos inteligentes.

( Análisis económico, logístico y de mercado de los productos biomásicos desarrollados.

( Análisis de viabilidad de los sistemas productivos establecidos.

( Obtención de productos alternativos derivados de la biomasa'.

A su vez el preceptivo informe técnico, elaborado por la certificadora acreditada EQA señala lo que sigue, entre otras cuestiones que trata:

'B) ALCANCE Y CONTEXTO DEL PROYECTO

Se trata de un proyecto que va en la línea estratégica que lucha contra el cambio climático, en tanto tiene por objeto la reducción de emisiones de gases efecto invernadero (GEI).

En concreto se trata de un proyecto en el que se trabaja la energía de la biomasa. En el contexto general a nivel mundial de este tipo de energía se puede decir que existen una serie de limitaciones o eventualidades referentes al abastecimiento de materia prima necesaria para hacer funciones las centrales de biomasa. Este proyecto plantea un nuevo modelo de cultivo de especies leñosas y herbáceas, así como un modelo de gestión, en busca de la resolución de las limitaciones anteriormente citadas......

En términos generales, se trata por tanto de un proyecto que introduce una novedad tecnológica suficientemente significativa con respecto a la situación actual del estado de la cuestión y que además es de interés a nivel sectorial y con carácter internacional, pues como cabe esperar, de cara al futuro, cuando las tecnologías son maduras, los incentivos tienden a desaparecer y las distintas tecnologías deben funcionar por sí mismas....

B) NOVEDADES TECNOLÓGICAS SUSTANCIALES

El presente proyecto incorpora una serie de novedades tecnológicas significativas de carácter objetivo, e interés internacional a nivel sectorial. Estas son:

- La 1ª novedad tecnológica consiste en la evaluación secuencial de la zonificación de cada parcela objeto de estudio, así como en el desarrollo o evolución de la vegetación en función de la zonificación. La novedad tecnológica reside precisamente en la consideración de la zonificación como fase fundamental del estudio, que hasta la fecha no se ha realizado.

- La 2ª novedad tecnológica radica en la mezcla de las especies vegetales utilizadas en los experimentos desde un doble punto de vista, el energético o mezcla de biomasa final según el % de cada especie utilizada en la dosificación del producto, y desde el punto de vista de la propia plantación mixta de especies en los campos de cultivo. Ambos puntos de vista suponen una novedad tecnológica de carácter objetivo pues hasta la fecha consta la realización de plantaciones de una sola especie o bien, el estudio comparativo de varias especies, sin llegar a mezclar cultivos.

- Hoy en día el diseño y emplazamiento de plantaciones se ejecuta con base en la resolución de un problema clásico de logística, con el objetivo de abastecer una central de tratamiento y/o valorización de las biomasas. La novedad tecnológica que incorpora el proyecto en este aspecto es la introducción de las variables fitoclimáticas como base del modelo de diseño, tratándose de una experiencia que se considera novedad tecnológica objetiva, de interés a nivel de sector.

- Una de las novedades tecnológicas más significativas del proyecto es la introducción del concepto 'biomasa a la carta', consistente en la caracterización de las biomasas (y mezclas de las mismas), tanto desde un punto de vista de su poder energético (PCI), como desde el punto de vista de su ulterior uso o destino de consumo final, pudiendo el usuario optar por una mezcla ad hoc en virtud de sus necesidades, dando lugar a una novedad tecnológica de carácter objetivo.

- Otra novedad tecnológica radica en la forma de caracterizar las biomasas desde un punto de vista del rendimiento o potencial económico que llevan asociadas. Esta novedad pasa por la aplicación de nuevas tecnologías (NIR- Near Infra Red) para la estimación de la calidad de la biomasa en tiempo real mediante la creación de curvas de calibrado, que es la base para poder ofrecer al mercado una determinada biomasa con unas características específicas de humedad, PC, % cenizas, etc., tratándose de una novedad tecnológica objetiva.

- Una novedad tecnológica que aporta el proyecto es la obtención de dosificaciones o recetas de mezcla de biomasas de distintas calidades, con el objetivo de lograr un producto final óptimo con base en la demanda de uso de dicha mezcla de biomasas. Se trata de una novedad que actualmente no existe en el mercado y que es parte de la solución de algunos problemas típicos en este campo tales como la estacionalidad de los recursos biomásicos o posibles efectos perniciosos (incendios, quemas, etc.). Se trata de una importante aportación del proyecto que es una novedad tecnológica objetiva.

- La última novedad tecnológica que aporta el proyecto está ligada con la creación de mezclas de biomasa destinados a usos alternativos a los convencionales, tales como:

*Productos de alto valor añadido (antioxidantes, principios activos, etc.), derivados de la biomasa cultivada.

*Productos derivados de la combustión de la biomasa cultivada. Usado como enmienda orgánica/fertilizante natural en el campo.

Se trata de un objetivo cuya consecución es de interés a nivel de sector, siendo por tanto una novedad tecnológica objetiva.

C) CONCLUSIÓN ACERCA DE LA NOVEDAD DEL PROYECTO

Tal como se ha comentado con anterioridad, el proyecto plantea una serie de objetivos que dan lugar a una serie de novedades tecnológicas objetivas, suficientemente significativas, que son de interés a nivel sectorial nacional, y también a nivel internacional, pues la consecución de los objetivos planteados daría lugar a un importante avance o mejora en el sector, abriendo la posibilidad de aplicar un nuevo modelo de gestión que permitiría obtener una mejor rentabilidad económica en proyectos de aprovechamiento energético de la biomasa'.

Finaliza dicho informe técnico cual sigue:

'A) CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DEL PROYECTO

a. Investigación y Desarrollo:

El proyecto en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), como proyecto de I+D, pues cuenta con una parte de INVESTIGACIÓN en la que se realiza una indagación original planificada en el campo de las plantaciones biomásicas y modelos de logística/gestión (Actividad 1), así como la generación de una mayor compresión de aspectos referentes al diseño de plantaciones (Actividad 2), caracterización energético funcional de los cultivos (Actividad 3), determinación de dosificaciones de mezcla óptimas (Actividad 4) y aplicación de nuevas tecnologías (NIR) en la gestión del recurso biomásico (Actividad 5).

El proyecto en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), como proyecto de I+D, pues cuenta con una parte de DESARROLLO en la que se realiza una aplicación de los conocimientos existentes en aspectos tales como la optimización de la logística de suministro y abastecimiento de plantaciones (Actividad 6), la viabilidad técnica, agronómica y económica de las plantaciones (Actividad 7), así como la obtención de nuevos productos y usos (Actividad 9).

b. Innovación Tecnológica:

No aplica.

B) OBSERVACIONES ACERCA DE LA CALIFICACIÓN

Quedan excluidas las actividades nº 8 (Viabilidad comercial de los productos biomásicos obtenidos) y nº 10 (Difusión de los resultados del proyecto), debido a que en ambos casos se trata de actividades no deducibles. La propia empresa no asigna partida presupuestaria en estas actividades a sabiendas de su naturaleza'

El dictamen es, no obstante el tenor de lo ya recogido, favorable parcial,en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa:'La entidad solicitante pretende obtener la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo,en base a las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al considerar que (i) La consideración de la zonificación como fase fundamental del estudio, (ii) la mezcla de las especies vegetales utilizadas en los experimentos desde un doble punto de vista, el energético o mezcla de biomasa final según el % de cada especie utilizada en la dosificación del producto, y desde el punto de vista de la propia plantación mixta de especies en los campos de cultivo, (iii)la introducción de las variables fitoclimáticas como base del modelo de diseño, (iv) la introducción del concepto 'biomasa a la carta', consistente en la caracterización de las biomasas (y mezclas de las mismas), tanto desde un punto de vista de su poder energético (PCI), como desde el punto de vista de su ulterior uso o destino de consumo final, (v) la forma de caracterizar las biomasas desde un punto de vista del rendimiento o potencial económico que llevan asociadas, (vi) la obtención de dosificaciones o recetas de mezcla de biomasas de distintas calidades, con el objetivo de lograr un producto final óptimo, y (vii) la creación de mezclas de biomasa destinados a usos alternativos a los convencionales, constituyen novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, de acuerdo con la información aportada, es conveniente indicar que en los desarrollos propuestos se usan e integran tecnologías ampliamente usadas en este sector y en otros, (zonificación de parcelas, mezcla de especies, determinación de capacidades y localización de almacenes, NIR) que han sido particularizadas para obtener un nuevo modelo de cultivo orientado a la biomasa, sin que en la integración de las mismas para la generación del nuevo modelo se hayan generado técnicas que sean nuevas en la industria, en la sociedad, en el ámbito empresarial, o en la comunidad científica, por lo que el desarrollo asociado no demuestra poseer novedades tecnológicas objetivas.

Por lo tanto a la vista de las novedades tecnológicas expuestas, se considera que no se trata de un avance objetivo, sino de una mejora importante únicamente a nivel de sujeto pasivo, tal como indica el experto, que obtendrá una nuevo modelo de cultivos y logrará una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante, y por lo tanto debe ser calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades'.

Dicho informe recurrido también señala anteriormente:

'La entidad solicitante ha realizado alegaciones en cuanto al cambio de calificación aplicado al proyecto en el borrador de informe motivado. Este cambio se fundamentó en que en los desarrollos propuestos se usan e integran tecnologías ampliamente usadas en este sector y en otros, (zonificación de parcelas, mezcla de especies, determinación de capacidades y localización de almacenes, NIR) que han sido particularizadas para obtener un nuevo modelo de cultivo orientado a la biomasa, sin que en la integración de las mismas para la generación del nuevo modelo se hayan generado técnicas que sean nuevas en la industria, en la sociedad, en el ámbito empresarial, o en la comunidad científica, por lo que el desarrollo asociado no demuestra poseer novedades tecnológicas objetivas.

En las alegaciones presentadas, la peticionaria argumenta que el proyecto se enmarca dentro del campo de la energía de la biomasa, un campo en el que se llevan décadas trabajando con profusión en Europa, mientras que en España realmente se trata de un sector que no ha logrado despegar; que en el presente proyecto persigue ir un paso más allá con respecto al estado actual del desarrollo internacional, buscando fórmulas que hagan viable la gestión de los recursos biomásicos con fines energéticos en España, en el restrictivo marco legal vigente y que aspectos tales como la creación de un modelo logístico riguroso y completo así como la caracterización original de las distintas biomasas para la confección de novedosos modelos de mezcla en búsqueda de la optimización del potencial, así como la posibilidad de formular biomasas a la carta, son aspectos que suponen un evidente avance con respecto al estado actual de la técnica, no solo a nivel de la propia empresa, sino a nivel internacional.

En contestación a las alegaciones, se indica que aunque el proyecto persigue ir un paso más allá con respecto al estado actual del desarrollo internacional, buscando fórmulas que hagan viable la gestión de los recursos biomásicos y la creación de un modelo logístico riguroso y completo así como la caracterización original de las distintas biomasas para la confección de novedosos modelos de mezcla, esto no implica que el proyecto presente novedades tecnológicas objetivas tal como se indicaba en la fundamentación del cambio de calificación, sino que se trata de un avance tecnológico en la obtención de nuevos procesos.

Revisado de nuevo el informe propuesto, junto con las alegaciones presentadas, se ha resuelto DESESTIMAR dichas alegaciones, ya que no se aportan nuevos argumentos que hagan reconsiderar el cambio de calificación y su fundamentación. Por lo tanto se ratifican los argumentos ya expuestos en el Apartado 6 del presente informe, y se concluye que el proyecto es apto para recibir calificación como Innovación tecnológica de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades'.

TERCERO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora EQA, emitido a la vista de diversos informes de evaluación aportados, con ratificación en autos del emitido con carácter general por la Sra. Amelia .

Se aporta escrito de ratificación del Experto Técnico de la entidad certificadora EQA, donde otro experto técnico distinto del experto técnico evaluador, D. Victor Manuel, profesor titular en investigador de la Universidad de León reafirma la calificación de las actividades del proyecto como actividades de Investigación y Desarrollo.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando informe aclaratorio del órgano administrativo actuante, sobre el esquema de procedimiento para emitir estos informes vinculantes, así como informe pericial adicional (Sr. Agustín), que reafirma el criterio sustentado en la actuación impugnada.

CUARTO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad EQA , debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Ambas partes, cual ya relatamos, aportan informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis.

QUINTO.-Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico,..... mientras que ' Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de 'software' avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el 'software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa.En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

SEXTO.-Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnicaaplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02- 1995 ( STC 34/1995) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

SÉPTIMO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

OCTAVO.-Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por dichos informes técnicos últimos, que concluyen razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, no tratándose pues de informes periciales de Sala, elaborados por peritos insaculados en el proceso.

Los informes adicionales que aporta la actora reiteran de una u otra forma lo que ya se expresa en la documentación (memoria e informe técnico de EQA) aportados con la solicitud inicial, objeto de reconsideración por la Administración, cual ya recogimos.

De otra parte, el informe de 2ª opinión que aporta la demandada, elaborado por experto universitario ajeno a la Administración actuante, Sr. Agustín, Ingeniero de Montes, en sustancia y tras analizar los elementos que componen el proyecto, descarta razonadamente, uno por uno, el carácter de I+D del proyecto, lo que le lleva a calificar el proyecto como IT, sin desvirtuación al efecto (aunque se pretenda descalificarlo de una u otra forma en fase conclusiva) por la actora.

Añádase a lo anterior el citado y detallado informe aclaratorio que aporta la demandada respecto de la metodología para emitir estos informes, que refuerza lo expuesto, aun teniendo en cuenta la metodología y actuación de la entidad certificada por ENAC que lleva a cabo el informe técnico obligado que acompaña a la solicitud.

Al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-,que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

'Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes.

NOVENO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio y precedentes de esta Sección, dadas la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 L LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el Pueblo Español

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 293/18, interpuesto por la Procuradora Dª. Inés Tascón Herrero en nombre y representación de la mercantil ' EL EJIDILLO VIVEROS INTEGRALES, S.L.', contra la Resolución de 5-02- 18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 7-02-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), a efectos del Impuesto sobre Sociedades, actuación administrativa que en consecuencia de confirma en cuanto acorde a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 9º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.