Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 784/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 637/2016 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0020096
Procedimiento Ordinario 637/2016-A
Demandante: D./Dña. Roque y otros 3
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 784/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 637/2016 seguido ante la Sección Décima
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como
Procedimiento Ordinario, interpuesto por la Procuradora Dña. María Luisa Mora Villarrubia, en nombre y
representación de Dña. Rosario , D. Arcadio , Dña. Zaira y D. Roque , contra la resolución de 29 de julio de
2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó
la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de
noviembre de 2012, expediente NUM000 , en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización
por fallecimiento, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de
la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 172.821,76 euros con condena solidaria de la Administración y la aseguradora, más los intereses legales, incluyendo los del artículo 20 de la LCS y con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 19 de diciembre de 2018 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de julio de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de noviembre de 2012, expediente NUM000 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Las actuaciones traen causa del fallecimiento el día 12 de noviembre de 2011 en el Hospital Universitario La Paz de Madrid de don Fulgencio , esposo y padre de los demandantes respectivamente: Doña Rosario y Don Arcadio , Don Roque , Doña Inocencia y Doña Zaira .

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho, y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada al abono de la indemnización de 172.821,76 euros, suma de las cantidades reclamadas por cada uno de los demandantes según se desglosa en la página 7 de la demanda.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta se expone esencialmente : El día 21 de julio de 2.011, Don Fulgencio queda ingresado a cargo de la unidad de neurocirugía del Hospital La Paz, desde dicha fecha hasta el día 12 de noviembre de 2.011 Don Fulgencio , estuvo ingresado en dicho centro Hospitalario, donde falleció tras sufrir 'un encarnizamiento terapéutico', tendente a enmascarar u ocultar una concatenación de actos médicos negligentes, de los que no se ha dado explicación a su familia y que han sido causa de su fallecimiento; previos inhumanos padecimientos durante varios meses, hasta el fatal desenlace. Entremedias Don Fulgencio perdió el habla, la capacidad de caminar, en estado de tetraplejía, con escaras, dolor intenso y la angustia vital de quien impotente ante su situación, carente de toda explicación, sufre múltiples padecimientos y un progresivo y evidente deterioro, hasta fallecer.

Que el día 3 de agosto de 2.011, Don Fulgencio fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Neurocirugía del Hospital La Paz, dicha intervención tenía como fin recuperar la movilidad de sus piernas y control de sus esfínteres, lejos de ello, tras dicha intervención, refiere dolor, e imposibilidad de mover sus piernas, y pérdida de fuerza de sus brazos, pasando varios días, hasta que es intervenido nuevamente de urgencia el día 10 de agosto de 2.011, por la existencia de un gran hematoma que comprimía su médula existiendo evidencias de seroma, produciéndose tras dicha intervención un empeoramiento paulatino, con dolor intenso, falta de movilidad de miembros, imposibilidad de respiración espontánea y afectación de múltiples funciones y órganos, hasta su fallecimiento, por un fallo multiorgánico. Del conocimiento del expediente administrativo, remitido por la administración se desprende mala praxis, que se evidencia en una concatenación de hechos y prestaciones no acordes con las exigencias debidas en la prestación por los servicios médicos. Así: La complicación habida tras la primera intervención, que motivó la realización de la segunda intervención quirúrgica de 10 de agosto de 2.011, fue un hematoma epidural o quirúrgico con sospecha de infección, que produjo una compresión medular (folio 140 informe de resonancia: 'Comprensión medular por lesión sugestiva de colección, presumiblemente serohemática, sin poder descartar contenido purulento, a nivel de laminectomía, folio 135: diagnóstico obrante en el informe de alta del servicio de Anestesiología y Reanimación tras la segunda intervención de 10.08.2011, hoja de enfermería circulante - folio 68 del expediente-). Al respecto debemos afirmar que al Sr. Fulgencio no se le colocó ningún drenaje tras la laminoplastia realizada, prescribiéndosele la retirada de collarín cervical al día siguiente de la misma; decisiones y prescripciones totalmente contrarias a la lex artis, pues para este tipo de intervenciones es aconsejable dejar un drenaje externo, no siendo aconsejable la movilización inicial'.

Alegan los demandantes que 'en el presente caso, nos encontramos con una urgencia médica, ante la que no se adopta ninguna medida terapéutica hasta el día 10.08.2011, tras realizársele resonancia el día 9.08.2011, siendo manifiestos los síntomas en el paciente, afirmación que podemos hacer pese a ausencia de parte de la historia clínica del paciente, así en la hoja de evolución clínica, que recoge seguimiento de los días 2/08, 3/08, 6/08/, 08/08 y 11/08, constatamos que el paciente en el postoperatorio presentaba importante dolor cervical y pérdida de fuerza en miembros superiores e inferiores, el 6/08 refiere incapacidad para mover las piernas, lo que nuevamente se constata el día 8/08/2011. No consta seguimiento, ni en los días 7, 9 y 10 de agosto, pese a la gravedad de su estado y la evidencia clínica de dicho daño (folios 220 y siguientes del expediente)'.

Tras ser reintervenido tardíamente el 10 de agosto de 2.011, se produjo una concatenación de complicaciones, que determinaron la muerte del Sr. Fulgencio sin salir del hospital en noviembre de 2.011, sufriendo un verdadero calvario por infecciones nosocomiales, encontrándonos con que pese a ser intervenido de dos cirugías de alto riesgo, así admitidas como tales en los protocolos de medicina preventiva del centro hospitalario, los quirófanos en que fue intervenido no cumplían con los protocolos de control medioambiental, que la propia administración aportó al expediente administrativo que exigen cuanto menos una vez al mes la toma de muestras de aire, informando la propia administración que sólo se tomaron muestras el 6 de junio de 2.011 y el 8 de agosto de 2.011 (es decir, cada dos meses).

1.- Hojas relativas a las intervenciones quirúrgicas efectuadas en los quirófanos 5 y 6 en la muestra del informe de 11 de agosto fue tomada el 8 de agosto de 2.011, por tanto, no se aporta ni un principio de prueba de que no hubiese contaminación en el quirófano el día 10 de agosto cuando el sr. Fulgencio fue intervenido, siendo presumible que la contaminación tuviese lugar en dicha segunda intervención.

Que 'son evidentes los signos clínicos externos de la compresión medular que motivó la segunda intervención, siendo consecuencia directa de la ausencia de drenaje y en elevado grado dado el retraso en adoptar medidas terapéuticas.

Por último alegan los recurrentes que el Sr. Fulgencio no fue informado de los riesgos de la segunda intervención, ni los motivos y fines de la misma, habiendo tiempo para ello y derivándose de la documentación médica que se encontraba consciente y en dominio de sus facultades intelectivas. No constan los riesgos personalizados, cuando en este caso existían dada la condición de diabético del demandante y su estado previo, especialmente debilitado tras una cirugía complicada que le convertían en víctima propicia para una infección. Como evidenciamos anteriormente, de dicha segunda intervención parece desprenderse las consecuencias finales en particular la exposición que determinó la existencia de infección causa final del fallecimiento'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la aseguradora Zúrich Insurance PLC han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

La Comunidad de Madrid se remite al informe de la inspección médica y al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, exponiendo: el motivo de la reclamación es una mala praxis médica por parte del Hospital Universitario La Paz, que se viene a concretar en tres aspectos. Por un lado en la demanda se alude, sin base médica alguna, a que hubiera sido deseable colocar un drenaje al paciente y que la infección se debió a problemas de esterilización, y por otro lado también se alude a que no se informó adecuadamente al paciente de los riesgos que asumía con la operación a la que fue sometido. Finalmente también se reprocha al Hospital un encarnizamiento terapéutico por el hecho de mantener al paciente más de dos meses en la UCI.

En este sentido la reclamación se centra en que el paciente acude el 12-7-2011 de urgencias al Hospital La Paz, derivado a su vez del Infanta Sofía al detectar problemas al andar y de incontinencia comprobando a través de una RNM que padecía una siringomielia. A continuación fue intervenido de urgencia el 3-8-2011, sufriendo posteriormente una diversas complicaciones derivadas de un hematoma que fuerzan a volverle a intervenir de urgencia el 10-8¬2011. Segunda operación de la que también surgen complicaciones que determinan su ingreso en la UCI hasta que se produce su fallecimiento en el mes de Noviembre. Ambos motivos entendemos que no se corresponden con la realidad reflejada en la amplia documentación obrante en el expediente. Así: A) En relación con la falta de consentimiento, como se pone de manifiesto por la Inspección Sanitaria (páginas 992 y siguientes del expediente administrativo) dada la progresión de la siringomielia que padecía debido a un traumatismo sufrido años antes al paciente cabían tres opciones; no intervenir que inevitablemente llevaba a la tretraplejia, una Mlcrodiscecomtía y fusión C6-C7, que representaba una intervención con pocos riesgos con escasas posibilidades de estabilización o bien una Laminectomía por vía posterior con duroplastia, que implicaba un mayor riesgo quirúrgico pero mayor posibilidades de estabilización y mejoría de los síntomas.

El paciente, de acuerdo con las posibilidades existentes optó por esta última vía, tal como consta en los folios 181 y siguientes del expediente administrativo.

En definitiva, las lesiones previas que padecía el paciente en la columna y la patología por la que ingresa determinaban un riesgo en la intervención que asumió el paciente en el consentimiento informado que firmó.

B) En relación con la colocación del drenaje no es recomendable cuando la cirugía incluye apertura de la dura madre, como se pone en el Segundo Informe de inspección Médica (folio 1218 y siguientes del expediente administrativo) emitido a instancia del Consejo Consultivo, de acuerdo con el Informe de Servicio de Neurocirugía, y ello porque su empleo aumenta el riesgo de fístula de líquido cefalorraquídeo, y en este sentido son numerosas las publicaciones que lo desaconsejan.

Además en relación con la infección que a juicio del recurrente es producida por mala praxis del Hospital, consta en una amplio Informe del Servicio de Medicina Preventiva (folios 1184 y siguientes del expediente administrativo), también emitido a instancias del Consejo Consultivo, que se adoptaron las medidas profilácticas oportunas en las operaciones del paciente con referencia al análisis de bioseguridad ambiental en los pacientes, esterilización del material y cumplimiento de la normativa en orden a evitar la infección de cualquier herida quirúrgica con documentación referida a los días en que se produjera la intervención. En consecuencia, no se detecta ninguna actuación contraria a la LEX ARTIS en la asistencia sanitaria enjuiciada Por lo que no se produjo daño alguno indemnizable por la vía de la responsabilidad patrimonial.

La representación de Zúrich en la contestación expone que 'se alega que existió una complicación tras la primera cirugía, lo que implicó la necesidad de reintervenir el día 10 de agosto de 2011.

A este respecto, consideran que la supuesta mala praxis se circunscribe a que no se colocó ningún drenaje tras la laminoplastia y que se le retiró el collarín al día siguiente.

Asimismo, considera que existió un retraso en la adopción de las medidas terapéuticas.

Pues bien, no aporta medio de prueba alguno por el cual se pueda admitir su pretensión indemnizatoria relativa a la existencia de una supuesta mala praxis.

Sin embargo, si nos remitimos al contenido de la Historia Clínica, comprobamos como la actuación fue correcta y acorde a las exigencias de la lex artis ad hoc.

Así, nos encontramos ante un paciente de 63 años que acude por imposibilidad de deambular y alteraciones de esfínteres, en paciente con antecedentes de diabetes II, placa de ateroma en carótida derecha, artrodesis en vertebras L4-L5-S1, laminectomía, déficit de control de esfínteres, siringomegalia y paresia del IV par.

Es decir, estamos ante un paciente con múltiples patologías.

A su ingreso se realiza RNM que informa de atrofia medular D2-D3 y siringomielia extensa dorsolumbar, ante este cuadro se le propone intervenir.

La indicación debemos considerarla no solo como correcta, sino la única alternativa terapéutica para no quedarse parapléjico, tal y como establece la inspección médica (vid. Expediente administrativo folio 994).

No haberle intervenido hubiera supuesto que se quedara parapléjico, Al paciente se le propone dos intervenciones, decidiéndose por una laminectomia, firmando el paciente el día 2 de agosto de 2011 el correspondiente consentimiento informado (vid. Expediente administrativo folios 176).

De adverso se alega que existió mala praxis por no haber colocado un drenaje tras la intervención.

Sin embargo, no aporta medio de prueba alguno por el cual se pueda admitir dicha alegación.

En cambio, si nos remitimos al contenido del informe del doctor Benjamín (vid. Expediente folio 1136) llegamos a una conclusión radicalmente opuesta.

Por tanto, no existe mala praxis alguna por no haber dejado el drenaje en este tipo de cirugías.

Respecto a la supuesta demora en el diagnóstico del hematoma, el doctor Benjamín , establece: Retraso en el diagnóstico del hematoma: se hizo seguimiento diario al paciente sin observarse datos sugestivos de hematoma interno, signos de sangrado ni anemización, por lo que el diagnóstico se realizó a través de una resonancia magnética que se practicó al paciente cuando su situación clínica empeoró.

Es decir, no existió demora alguna en el diagnóstico de la complicación sufrida por el paciente, diagnosticándose cuando el paciente presentó una situación clínica de empeoramiento.

Por tanto, no se puede hablar en ningún caso de demora alguna.

Respecto a la complicación sufrida, hemorragia y posterior infección, la inspección médica considera que no es consecuencia de una mala praxis, sino de la dificultad de la cirugía y de los antecedentes de base que presentaba el paciente. Es decir, nos encontramos ante una complicación, tanto la hemorragia como la infección, incluida en el consentimiento informado firmado por el paciente. Así, si nos remitimos al consentimiento informado, Folio 197. Especialmente clarificador es el informe emitido por el Jefe de Servicio de Medicina Preventiva, doctora Eugenia , quien en su Informe (vid. Expediente Administrativo folios 1182 y ss.) viene a aclarar cómo no hubo falta de asepsia en ningún caso. , queda acreditado en este caso que la infección no depende de la supuesta falta de asepsia sino que es una complicación incluida en el consentimiento informado y que en este caso viene relacionada con los antecedentes del paciente'.

Aporta dictamen pericial médico.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010 ) 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

Se constata de las alegaciones contenidas en la reclamación previa y en demanda que éstas no están apoyadas en un previo informe pericial médico especialista de parte, por lo que en principio son aseveraciones que se remiten a la historia clínica, pero sin que hayan sido examinadas por un profesional de la medicina especialista en la materia. El hecho de que se haya producido una larga estancia en el hospital hasta su fallecimiento, no conlleva automáticamente que haya habido mala praxis, teniendo en cuenta el muy mal estado en el que ingresó el paciente que sufría una multiplicidad de graves dolencias, descritas en la resolución impugnada y a las que nos referiremos posteriormente.

A la vista de las precedentes consideraciones, para la determinación de los daños y perjuicios el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )].

En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales, incluido el elaborado por perito designado judicialmente, y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

Como se destaca en el informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria : 'La laminectomia generalmente se realiza para tratar el dolor de espalda que persiste después de un tratamiento médico o cuando está acompañado por síntomas de daño nervioso, como entumecimiento o debilidad en las piernas. En algunos casos, puede realizarse una fusión espinal al mismo tiempo. Durante la fusión espinal, el médico conectará dos o más huesos de la espalda para ayudar a estabilizar la columna vertebral.

Las complicaciones de la intervención son entre otras Sangrado Infecciones A modo de síntesis de esta discusión destacamos, las lesiones previas que el paciente tenía en la columna, la patología añadida del paciente y sus antecedentes clínicos que ensombrecían aún más el pronóstico y la elevada cifras de morbilidad y mortalidad de la intervención que él asumió en el consentimiento informado que firmó y que en este caso se hicieron tristemente realidad.

Conclusiones: 1º El Paciente de 63 años era visto con anterioridad en las consultas de neurocirugía del hospital la paz por padecer hemiparesia residual tras un accidente de tráfico en 1994 , tiene además otras enfermedades entre los que se encuentra, hipertensión, diabetes tipo 11, placa de ateroma en la carótida derecha, artrodesis entre las vértebras L4-L5-S1, y laminectomia, déficit del control de esfínteres, siringomielia y paresia del IV par como antecedentes así corno secuela de las fracturas costales , de esternón y escápula.

2° El 12 de Julio de 2011 acude a urgencias del hospital La Paz, remitido desde otro hospital, al agravarse su situación al aparecerle imposibilidad a la deambulación y alteración de esfínteres, y en la RNM que le realizan atrofia medular D2 D3 y siringomielia extensa dorso lumbar (había aumentado sobre que tenía anteriormente), (Ver página 3 archivo 5) es por ello por lo que se le propone intervención.

3° No haberle intervenido hubiera supuesto que se quedara parapléjico.

4° En el consentimiento informado que el paciente firma el 2 de agosto de 2011 junto al médico que le interviene Dr. Benjamín , se expone que se le han explicado las distintas opciones terapéuticas y que opta por la laminectomias (página 145 y 146 del archivo 2) y se especifica que existe la posibilidad de una posibilidad de hematoma o infección de entre el 2 y 20 % así como una mortalidad general de entre el O y el 3 %. El consentimiento firmado no es completo pues, no recoge otros riesgos como son los riesgos personalizados que se añadirían o incrementarían al riesgo genérico de la intervención. El paciente tuvo ambos riesgos hematoma; de la que se le reinterviene e infección posterior, de los que estaba advertido en el consentimiento informado que firmó. Que el consentimiento informado no haya incluido los riesgos personales del paciente no lo consideramos determinante en este caso en que el paciente deseaba resolver la situación que de otra manera le podría dejar parapléjico.

5° Las complicaciones que se produjeron, unido a los riesgos personales del paciente, le llevaron a un fatal desenlace. Y el hecho de mantenerle durante dos meses en una UCI no lo consideramos como un encarnizamiento terapéutico como se reclama en la denuncia sino el intento de resolver la situación creada No hemos encontrado ninguna actuación alejada de la Lex artis en la actuación de los profesionales que atendieron a este paciente, debiéndose el fatal desenlace a la concatenación.' El 19 de mayo de 2015, la Inspección emitió un nuevo informe a solicitud del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid expresando lo siguiente: 'Como el tenor de lo demandado por el consejo consultivo, hacía referencia a la sospecha de una infección nosocomio' y en base a ello a que la administración demuestre que se han seguido los procedimientos de asepsia en el área quirúrgica, nos dirigimos al servicio de medicina preventiva a los que requerimos que se emita un amplio y detallado informe, tras reiterarlo en varias ocasiones a través de la gerencia nos llega el informe , que se emitió en marzo de 2015 y que se adjunta donde en esencia se dice que se ha cumplido en este caso con control de la bioseguridad ambiental, donde se demuestra ausencia de contaminación fúngica los días 8 de junio y 11 de agosto de 2011.

Revisión de las cirugías previas en esos quirófanos y ausencia de infecciones Esterilización de material correcta según el test de Bowie-Dick en los días anteriores, posteriores y de la intervención. Cumplimentación de normas para evitar la herida quirúrgica y de la profilaxis antibiótica Conclusiones: Por todo ello podemos concluir en base a los documentos aportados y al análisis detallado tanto de esta nueva informaron como de la anterior que sirvió para hacer nuestro inicial informe, nos ratificamos en lo que expusimos en el anterior informe.

Entendemos que la actuación de los profesionales del hospital público fue conforme a la lex artis en todo momento'.



SEXTO.- Ha de añadirse que, a efectos de prueba, la entidad aseguradora ha presentado dictamen pericial , en el que se concluye que la asistencia médica prestada fue correcta en todo momento y de acuerdo a Lex Artis ad Hoc, concluyendo lo siguiente: '1.- El paciente fue debidamente diagnosticado de su patología de base y ante la progresión de la siringomielia y el riesgo de afectación severa medular con tetraplejia fue tratado de forma quirúrgica adecuada en la elección de la primera y la segunda cirugía tras el diagnóstico de hematoma postquirúrgico.

2.- Firmó los consentimientos libremente y de forma previa a la primera intervención si bien no consta el consentimiento informado de la segunda cirugía al realizarse con carácter urgente.

3.- A pesar de la correcta cirugía inicial, el paciente sufrió una complicación recogida en el consentimiento informado, el hematoma postquirúrgico siendo intervenido de forma inmediata al realizar el diagnóstico con estudio de imagen postoperatoria.

4.- En el postoperatorio de la segunda intervención se produjo de forma inesperada una sepsis y fístula de líquido cefalorraquídeo con shock séptico siendo ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos con colocación de drenaje lumbar externo como tratamiento de la fístula e iniciadas todas las medidas disponibles incluida la instauración de tratamiento antibiótico y ventilación mecánica.

5.- La evolución del paciente fue desfavorable a pesar de poner todos los medios disponibles para su recuperación presentando fallo multiorgánico y falleciendo el día 12/11/2011 en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital La Paz.

Conclusión final: Revisada la documentación aportada, consideramos que la atención prestada por parte del Servicio Madrileño de Salud y el Hospital La Paz a D. Fulgencio en relación al tratamiento de siringomielia cervical, se considera ajustada a lex artis ad hoc'.

SÉPTIMO.- En el supuesto presente, a instancias del recurrente se designó judicialmente un perito que ha elaborado y aportado el correspondiente informe ratificado y aclarado en presencia judicial. Este informe expone: ' La enfermedad era extremadamente grave y la indicación de la cirugía se realizó de manera apropiada. El consentimiento advertía de las posibles complicaciones. Se realizó profilaxis antibiótica'.

'No se colocó el drenaje epidural en la primera intervención. Ello es discutible por lo que he dicho: se corría el riesgo de ocasionar una fístula, pero también es cierto, que habiendo colocado material inerte en el lugar de la laminectomía y precisamente en esa zona, hay un riesgo de desarrollar hematoma epidural.

También es cierto que muchas intervenciones sobre el raquis conllevan apertura de la dura y se coloca drenaje sin aspiración'. 'Sin embargo, creo que la resonancia magnética, dados los factores de riesgo ya referidos y el hecho de que el enfermo no tenía colocado drenaje epidural, se tendría que haber realizado antes, cuando se observó el día 5-8-11, que el paciente no movía bien las piernas y había dudas, a pesar de que el paciente tenía déficit neurológico previo y era difícil dicha evaluación'.

'La infección y el shock se trataron de forma adecuada de acuerdo a los cultivos y el shock séptico no se pudo evitar. Hasta el día 16, no había indicios claros de que había una fístula aunque la herida había manchado. Pero el día 16 de Agosto existe un comentario en la Historia Clínica en el que se refiere: 'salida de Líquido a chorro', página 212. Se valora colocar catéter subaracnoideo y al final no se realiza dicha intervención, porque aunque mancha a intervalos, mancha menos pero con apósitos empapados hasta 23-8-11. Por ello, pienso que se debería haber colocado el catéter subaracnoideo para evitar el desarrollo de una meningitis, como así ocurrió. No puedo decir de forma contundente, que evacuando el hematoma epidural, con anterioridad, se hubieran evitado las sucesivas complicaciones que acabaron con la vida del enfermo. Tampoco puedo decir que colocando el drenaje epidural, se hubiera evitado al 100 % el desarrollo del hematoma o que el paciente no hubiera desarrollado la fístula pero sin duda tanto el realizar La RM de control, tras la primera intervención, como colocar el catéter subaracnoideo, precozmente, son actuaciones que se tenían que haber realizado mucho antes de lo que en realidad se llevaron a cabo.

Resumen de las conclusiones: El colocar un drenaje epidural para evitar el hematoma epidural I en la primera intervención, es discutible.

Sin duda la RM de control se tenía que haber realizado precozmente porque el enfermo había empeorado neurológicamente, sobre todo a las 48 horas de la primera intervención, para haber detectado el hematoma epidural y haberle operado antes.

Se tenía que haber colocado un drenaje subaracnoideo el día 16 de Agosto porque había indicios suficientes de que el enfermo había desarrollado una fístula de entidad suficiente y evitar así una meningitis, con el subsecuente Shock séptico que desarrolló el enfermo'.

OCTAVO.- Entrando en el fondo del asunto, en el caso presente y de la lectura de la reclamación administrativa y de la demanda, consta como datos esenciales las dos intervenciones quirúrgicas realizadas a Don Fulgencio por el Servicio de Neurocirugía del Hospital La Paz: el 3 de agosto de 2.011 (laminoplastia), En segundo lugar es intervenido nuevamente de urgencia el día 10 de agosto de 2.011 , por la existencia de un gran hematoma que comprimía su médula.

Partiendo de estos datos , los recurrentes reclaman por tres conceptos fundamentales: 1. El primero de ellos es que no se le colocó ningún drenaje tras la laminoplastia realizada, prescribiéndosele la retirada de collarín cervical al día siguiente de la misma; decisión que los recurrentes entienden totalmente contrarias a la lex artis, 'pues para este tipo de intervenciones es aconsejable dejar un drenaje externo'. Alega que la compresión medular que motivó la segunda intervención, es consecuencia directa de la ausencia de drenaje y en elevado grado dado el retraso en adoptar medidas terapéuticas'.

2. En segundo lugar que los quirófanos en que fue intervenido no cumplían con los protocolos de control medioambiental, alegando que no se aporta ni un principio de prueba de que no hubiese contaminación en el quirófano el día 10 de agosto cuando el sr. Fulgencio fue intervenido, 'siendo presumible que la contaminación tuviese lugar en dicha segunda intervención'.

3. En tercer lugar que el Sr. Fulgencio no fue informado de los riesgos de la segunda intervención, ni los motivos y fines de la misma.

De los datos obrantes, se anticipa que no puede acogerse favorablemente estas alegaciones de la demanda: Con relación al primer punto: En el informe del servicio de Inspección Médica se recoge, valorándolo positivamente el informe emitido en marzo de 2014 por el servicio de neurología del Hospital Universitario La Paz en el que se aclara que no cuando se abre la duramadre se desaconseja poner el drenaje por la posibilidad de que se produzcan fistulas.

De la lectura directa de este último informe que obra al folio 1136 del expediente, se hace constar 'que el empleo del drenaje aumenta el riesgo de fistula de líquido cefalorraquídeo, posible complicación de cirugía en la que se realiza apertura de la duramadre; que incontables publicaciones aconsejan evitarlos.' A la misma conclusión llega el perito de la aseguradora al folio 8 de su informe aportado con la contestación a la demanda.

Frente a lo anterior, ni con la reclamación previa ni con la demanda se aportó por los recurrentes, informe pericial alguno que pudiera desvirtuar el contenido de los informes del centro hospitalario ni los de la inspección médica que obran en el expediente administrativo. Por tanto ello sería una afirmación no sustentada en informe médico alguno hasta la aportación posterior del informe del perito designado.

Con respecto al drenaje aludido, el perito designado judicialmente no afirma de maneraindudable que no fuera necesario colocar el drenaje epidural en la primera intervención. Expone que 'e llo es discutible por lo que he dicho: se corría el riesgo de ocasionar una fístula, pero también es cierto, que habiendo colocado material inerte en el lugar de la laminectomía y precisamente en esa zona, hay un riesgo de desarrollar hematoma epidural. También es cierto que muchas intervenciones sobre el raquis conllevan apertura de la dura y se coloca drenaje sin aspiración'.

'No puedo decir de forma contundente, que evacuando el hematoma epidural, con anterioridad, se hubieran evitado las sucesivas complicaciones que acabaron con la vida del enfermo. Tampoco puedo decir que colocando el drenaje epidural, se hubiera evitado al 100 % el desarrollo del hematoma o que el paciente no hubiera desarrollado la fístula'.

Resume el citado perito en las conclusiones: 'El colocar un drenaje epidural para evitar el hematoma epidural I en la primera intervención, es discutible'.

De todo lo anterior, no consta indudablemente que la no colocación del aludido drenaje haya constituido mala praxis.

Con respecto al punto 2, referente a la ' contaminación en el quirófano el día 10 de agosto cuando el sr. Fulgencio fue intervenido, siendo presumible que la contaminación tuviese lugar en dicha segunda intervención' . Ello es una mera afirmación de los demandantes que no solo carece de prueba, sino que ha sido desvirtuada por los informes y documentación aportada en el expediente administrativo: efectivamente consta en el expediente (folios 1185 y Siguientes), el informe sobre verificación de la bioseguridad ambiental en quirófanos los días 8 y 11 de agosto de 2011 (dos días antes y uno después respectivamente de la segunda intervención).

Estos informes están recogidos detalladamente en la contestación de la aseguradora y también los recoge la Inspección Médica que expresa que 'se ha cumplido en este caso con control de la bioseguridad ambiental, donde se demuestra ausencia de contaminación fúngica los días 8 de junio y 11 de agosto de 2011.

Revisión de las cirugías previas en esos quirófanos y ausencia de infecciones Esterilización de material correcta según el test de Bowie-Dick en los días anteriores, posteriores y de la intervención. Cumplimentación de normas para evitar la herida quirúrgica y de la profilaxis antibiótica'. Al respecto el propio perito designado judicialmente expresa 'que se realizó profilaxis antibiótica'.

De los datos que constan todo indica que la infección se produjo posteriormente, por las complicaciones de las múltiples patologías que sufría que le convertía en un paciente de alto riesgo.

Con relación a la falta de consentimiento de la segunda intervención quirúrgica el día 10 de agosto de 2011: ello no fue planteado en la reclamación previa sino a lo largo del expediente en un trámite de audiencia.

En todo caso debe partirse de que el recurrente había firmado un consentimiento para la primera operación.

Se recoge en el informe de la Inspección Médica: En el consentimiento informado que el paciente firma el 2 de agosto de 2011 junto al médico que le interviene Dr. Benjamín , se expone que se le han explicado las distintas opciones terapéuticas y que opta por la laminectomias (página 145 y 146 del archivo 2) y se especifica que existe la posibilidad de una posibilidad de hematoma o infección de entre el 2 y 20 % así como una mortalidad general de entre el 0 y el 3 %. El consentimiento firmado no es completo pues, no recoge otros riesgos como son los riesgos personalizados que se añadirían o incrementarían al riesgo genérico de la intervención, pero que el consentimiento informado no haya incluido los riesgos personales del paciente no lo consideramos determinante en este caso en que el paciente deseaba resolver la situación que de otra manera le podría dejar parapléjico'.

La Administración considera que no era necesario el consentimiento para la segunda intervención dada su carácter urgente. En el mismo sentido, el propio perito designado, en la comparecencia a que fue convocado para ratificación y aclaración, expresa (del visionado del DVD), que 'la segunda intervención es una cirugía de urgencia y no precisa de consentimiento informado'. Efectivamente la segunda intervención era urgente y además consecuencia de la primera. Por todo ello se desestima esta alegación.

NOVENO.- Sin embargo, el perito designado judicialmente, introduce unos puntos de debate que no se tuvieron en cuenta directamente en la demanda, los cuales se van a analizar por la Sala por si pudieran tener alguna consecuencia indemnizatoria: Determina el citado perito que 'la resonancia magnética de control efectuada el 9 de agosto se tenía que haber realizado precozmente porque el enfermo había empeorado neurológicamente, sobre todo a las 48 horas de la primera intervención, para haber detectado el hematoma epidural y haberle operado antes.

En segundo lugar, se tenía que haber colocado un drenaje subaracnoideo el día 16 de Agosto porque había indicios suficientes de que el enfermo había desarrollado una fístula de entidad suficiente y evitar así una meningitis, con el subsecuente Shock séptico que desarrolló el enfermo'. Es decir indica este perito un retraso en el tratamiento.

Ello puede dar lugar a indemnización por pérdida de oportunidad, indemnizable por la incertidumbre, si entendemos que no se han empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización, no puede dar lugar a que se fije la indemnización como se pretende, sin que procede reducir el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño (es decir el fallecimiento) se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Entiende la Sala, de los datos e informes obrantes, que la probabilidad de recuperación era mínima: ya el propio informe del perito designado judicialmente no es contundente y expresa dudas: expone que ' no se puede decir que el drenaje epidural hubiera evitado al 100%, el hematoma epidural pero sí que lo hubiera reducido y disminuido las complicaciones posteriores. Que aun así este punto es discutible pues es una decisión comprometida de tomar'. Que ' la infección y el shock se trataron de forma adecuada de acuerdo a los cultivos y el shock séptico no se pudo evitar. 'No puedo decir de forma contundente, que evacuando el hematoma epidural, con anterioridad, se hubieran evitado las sucesivas complicaciones que acabaron con la vida del enfermo'.

El paciente presentaba una suma de patologías recogidas en los datos médicos y resumidas por la Inspección Médica, cuyos informes deben ser valorado primordialmente: alega la Inspección Médica que 'según nuestro criterio el Hospital universitario de La Paz cumplió todas las normas para prestar una asistencia con todas las garantías, poniendo todos los medios en buenas condiciones técnicas y humanas en los tratamientos aplicados y que el desarrollo del indeseable resultado de este paciente fue debido a que el paciente tenía otras patologías asociadas como eran hemiparesia residual tras un accidente de tráfico en 1994, hipertensión, diabetes tipo II, placa de ateroma en la carótida derecha, artrodesis entre las vértebras L4-L5-S1, y laminectomia, déficit del control de esfínteres, siringomielia y paresia del IV par.

El perito que ha elaborado y aportado el correspondiente informe ratificado y aclarado en comparecencia con presencia judicial, expone en su informe que ' la enfermedad era extremadamente grave y la indicación de la cirugía se realizó de manera apropiada.

De todo lo anterior se concederá una indemnización por una pérdida de oportunidad que podemos calificar como dudosa dada la que parecía una mínima probabilidad de recuperación; ello lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 4.000 euros para la viuda doña Rosario y 2.000 euros para cada uno de sus cuatro hijos demandantes, cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses solicitados . En todo caso en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 y las que en ella se citan, se ha de rechazar la imposición a la precitada compañía aseguradora de la obligación de abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por cuanto que los hechos han sido controvertidos, siendo necesaria la emisión de informes médicos y su examen. Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.- . La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE, el recurso contencioso administrativo 637/2016, interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de noviembre de 2012, expediente NUM000 , en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando solidariamente a la administración demandada y a la aseguradora Zúrich Insurance PLC al abono de las cantidades expresadas al final del fundamento noveno, cantidades actualizadas al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0637-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0637-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.