Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 784/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 679/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 679/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación registrado con el número 679/2018, interpuesto por la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DOÑA Elena, representada por la Procuradora doña María Dolores Fernández de Cabo y asistida por el Letrado don Alfonso Pérez Moreno, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 13 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 326/2016, habiendo comparecido como apelados, el EXCMO AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y defendido por el Letrado de su Servicio Jurídico don Ramón Manuel Cámpora Pérez. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la referida representación procesal se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 13 de Sevilla, recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla de fecha 8 de julio de 2016, recaída en el expediente del Servicio de Patrimonio 52/2016, que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada en fecha 6 de mayo de 2016, que acordó la extinción de la concesión de la explotación del Bar La Raza por expiración del plazo concedido para ello, denegar la suspensión del acuerdo adoptado en fecha 6 de mayo, y otorgar el plazo de tres meses desde la recepción de la notificación del presente acuerdo para que la Comunidad de herederos de Dª Elena, concesionaria de la explotación del Bar La Raza, desaloje las instalaciones que actualmente integran dicho local y proceda a su entrega al Ayuntamiento con todos sus enseres.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.-Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que desestimaba la pretensión de nulidad de la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla de fecha 8 de julio de 2016, recaída en el expediente del Servicio de Patrimonio 52/2016, que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada en fecha 6 de mayo de 2016, que acordó la extinción de la concesión de la explotación del Bar La Raza por expiración del plazo concedido para ello, denegar la suspensión del acuerdo adoptado en fecha 6 de mayo, y otorgar el plazo de tres meses desde la recepción de la notificación del presente acuerdo para que la Comunidad de herederos de Dª Elena, concesionaria de la explotación del 'Bar La Raza', desaloje las instalaciones que actualmente integran dicho local y proceda a su entrega al Ayuntamiento con todos sus enseres..

La parte recurrente argumenta en su escrito de apelación, en síntesis, que la cuestión a debatir es la duración del título jurídico que permita la recurrente ocupar el Restaurante La Raza, considerando que se trata de una concesión a todos los efectos.

Por su parte la Administración apelada solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, por las razones expuestas en sus escritos de oposición al recurso.

SEGUNDO.-El escrito de apelación, sustancialmente reproduce las mismas alegaciones efectuadas en la instancia.

El primer argumento que esgrime la recurrente es que existe una contradicción de la sentencia en cuanto a la naturaleza jurídica del título que legitima la ocupación del bien, produciéndose una incongruencia por error de la sentencia con el resultado de causarle indefensión. La falta de congruencia estriba en que atribuye la sentencia la doble naturaleza al admitir que existe un contrato de arrendamiento que en realidad era una concesión y que no procede aplicar el régimen propio de las concesiones.

En segundo lugar, la recurrente aduce que es contraria a derecho la sentencia cuando mantiene que no procede aplicar el plazo de las concesiones de la época de 50 años, así como la improcedente aplicación a lo que considera concesión de un plazo de un año prorrogable contrario al Real Decreto de 27 mayo 1955 y al artículo 60 del Decreto 18/2006.

Argumenta en tercer lugar, que la sentencia confirma una actuación que supone una contradicción con los actos propios del Ayuntamiento y que, de facto y sin intervención alguna de la interesada, convierte el arrendamiento en concesión.

Igualmente, mantiene que se ha producido la vulneración del artículo 14 de la Constitución por cuanto la sentencia confirmó un trato desigual a los administrados que en base a los mismos títulos jurídicos venían explotando bienes de propiedad municipal.

Por último, la sentencia es contraria a derecho cuando sustenta que no existe lesión al principio de confianza legítima, desconoce datos de hecho que se constatan en el expediente administrativo, y resuelve de forma desviada la pretensión de la recurrente.

Estos argumentos son los sustancialmente debatidos en la instancia. Así: ' Estima la parte demandante, con carácter principal, que la resolución impugnada es nula de pleno Derecho o anulable porque, a su juicio, el Ayuntamiento ha procedido a transformar, automáticamente, un contrato de arrendamiento en concesión, sin la adopción de garantías legales para la parte interesada,prescindiendo de todo procedimiento, y privando a la comunidad de herederos, titular del contrato de arrendamiento, de la facultad de impugnar los términos en que dicha conversión se ha producido, y lo que estima esencial, de impugnar el plazo, que de forma irregular se ha establecido para la concesión, insistiendo en que el acto recurrido ha impuesto, unilateralmente y sin justificación, el plazo de un año para la concesión administrativa, de modo contrario a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1987 , entre otras, que citaba n su escrito de conclusiones, habiendo infringido el principio de confianza legítima y causando un grave daño a los intereses de los recurrentes, por lo que concluye que ha de mantenerse la concesión por un plazo reglado de 50 o de 75 años y, en cualquier caso, se ha de proceder a resarcir el daño causado por la lesión al principio de confianza legítima, por lo que con cita de los principios de buena fe, de confianza legítima y del deber de motivación de acto administrativo, así como de la jurisprudencia que ha estimado de aplicación, solicita la declaración de nulidad o anulabilidad del acto impugnado y que en su lugar se declare: A) que procede dictar un acto expreso de conversión del contrato de arrendamiento en concesión previo procedimiento en el que se establezca el plazo de la misma atendiendo a los plazos reglados para las concesiones, que son los 50 años que establece la Recomendación-Instrucción de la Junta de Gobierno Local aplicable en 1972, y el límite máximo de 75 años. B) Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiera mantener la concesión por el plazo de 50 a 75 años, se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la lesión a la confianza legítima en la cuantía de al menos 1.637.528 €, y asimismo se declare que los recurrentes podrían mantenerse en la ocupación del local en tanto finalizara una nueva licitación para la ubicación de una nueva concesión.'.

Siendo el eje central del recurso la naturaleza del título jurídico y efectos que produce, aporta la parte actora en esta fase de apelación, una sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Sevilla de fecha 10 octubre de 2018, sentencia dictada en un caso semejante a este (Quiosco Bar Citröen). Dicha sentencia fue apelada por el Ayuntamiento recayendo en la Sección Primera de esta Sala que en su sentencia 17 de julio de 2019, (recurso de apelación 531/2016), estimó el recurso del Ayuntamiento sevillano con consideraciones que responden a los argumentos aquí articulados por el apelante y que compartimos en su integridad.

Así dice: ' Pues bien, a partir de la documentación que se relaciona y de la propia falta de controversia al respecto, se puede concluir inicialmente que la explotación del bar se estaba llevando a cabo al amparo de un contrato de arrendamiento. Y, ello a pesar de que se trata de un bien integrante del dominio público, aspecto este último que tampoco es objeto de disputa y cuya realidad se deriva además de su inscripción en el inventario municipal.

Estos dos hechos se configuran en elementos determinantes de la resolución que se impone alcanzar, pues el arrendamiento constituía un título inhábil para legitimar el uso y aprovechamiento privativo de aquel bien demanial; y, más aún, en este concreto supuesto, en que la celebración del citado contrato se había llevado a cabo, como insiste en destacar la demandada en su apelación, al margen de toda licitación o procedimiento que garantizase la concurrencia competitiva y los principios fundamentales que rigen el acceso al uso y aprovechamiento de los bienes integrantes de dominio público ( artículos 86.3 y 93.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , 30 y 31 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , y 78 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

Por otra parte, debe tomarse en cuenta el tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU , que contemplaba en estos casos que el contrato duraría por un número de años suficientes hasta completar veinte desde la entrada en vigor de la ley, lo cual se produjo el 1 de enero de 1995. Esta previsión imponía por lo tanto la extinción del contrato con efectos de 1 de enero de 2015.

El único título por lo tanto que habilitaba la explotación del establecimiento era el citado arrendamiento, que como se ha expuesto constituía un título inhábil para dicha finalidad, y además se hallaba extinguido por imperativo legal.

QUINTO.- La parte actora estima que nunca le fue otorgada concesión alguna de modo que no resultaba posible proceder a su extinción y que, con el fin de eludir esta circunstancia, el Ayuntamiento recondujo la situación jurídica que le habilitaba para la explotación del bien a las características propias de la concesión. La sentencia apelada estima este aspecto fundamental de la pretensión y concluye que esta conversión se produjo el margen de todo procedimiento, apreciando la concurrencia de la causa de nulidad recogida en el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 (actual artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), esto es: 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:(...) e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

En el escenario que se ha expuesto, no puede obviarse el alcance de la crítica que ampara el primer motivo del recurso de apelación, a partir del que se viene a rechazar la concurrencia de la citada causa de nulidad.

Es sabido que la concurrencia de esta causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009 -). La misma jurisprudencia ha advertido de que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ( Sentencias de 27 de noviembre de 2009 , de 26 de noviembre de 2010 , de 28 de abril de 2011 o de 5 de diciembre de 2012 ), debiendo rechazarse que se enmascaren como nulidades plenas lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

Pues bien, en este caso y a tenor de la relación de trámites de la que se ha dejado constancia previamente, no es posible apreciar una ausencia total y absoluta de procedimiento, ni siquiera en la omisión de alguno de sus trámites más sustanciales o cualificados. De la lectura de los diversos acuerdos adoptados desde el inicio del expediente se deduce la exteriorización de las diferentes razones empleadas por el Ayuntamiento para resolver la declaración de extinción de la concesión de explotación del bar y con ello se han ofrecido plenas posibilidades de defensa a los interesados, de las que efectivamente se ha hecho uso. Así, la recurrente pudo alegar efectivamente acerca de la improcedencia de la conversión del arrendamiento en concesión, de la inhabilidad del arrendamiento como título para llevar a cabo un uso y aprovechamiento privativo de un bien de dominio público, de la extinción de la concesión o acerca de la procedencia de extender el tratamiento dado a los titulares de otros establecimientos de titularidad municipal.

De este modo, no es posible aceptar que se haya producido una omisión absoluta del procedimiento seguido por la Administración demandada o que a partir del trámite desarrollado se haya generado una situación de efectiva indefensión en perjuicio del actor, en orden en este último supuesto a la posible apreciación incluso de alguna irregularidad formal de trascendencia invalidante, en los términos que se recogía en el entonces aplicable artículo 63.2 de la Ley 30/1002 (actual artículo 48.2 de la Ley 39/2015 ).

SEXTO.- Sin perjuicio de que lo ya expuesto impide apreciar la concurrencia de la indicada causa de nulidad, no es posible en cualquier caso compartir el argumento fundamental de la pretensión, aceptado por la sentencia de instancia, y que atiende a que la Administración habría llevado a cabo al margen de todo procedimiento una suerte de conversión del arrendamiento originario en concesión demanial.

Es cierto que son continuas las menciones a la presencia de un contrato de arrendamiento en los diversos documentos que constan en el expediente, al menos a partir del año 1960; en este último caso con el fin de habilitar la ocupación y explotación de los locales en la situación que entonces se hallaban. Incluso el acuerdo inicial de extinción de la explotación de determinados establecimientos de negocio, también el que ahora nos ocupa, fueron relacionados en calidad de arrendamientos. Sin embargo, ya se ha señalado que el arrendamiento se hallaba extinguido por imperativo legal, de modo que su conversión no era posible. Y, todo ello sin obviar, por una parte, la ausencia de los elementos esenciales de la concesión y, por otra, que, con arreglo a la documentación y antecedentes expuestos que obran en el expediente, se habría venido disfrutando de la explotación y aprovechamiento de estos bienes durante un periodo que actualmente ya excedería del máximo legalmente permitido.

Con arreglo a lo expuesto, resulta conveniente destacar que las anteriores consideraciones son plenamente compatibles y se ajustan a los razonamientos contenidos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011, apelación número 543/2011 , que se cita por ambas partes. Refiere esta última que los caracteres básicos que la propia Constitución atribuye al dominio público, como imprescriptible, inalienable e inembargable ( artículo 132.1 CE ), impiden adquirir derechos sobre los bienes que lo integran si no es en la forma y por los procedimientos legalmente establecidos. Al igual que en aquel supuesto, también ahora la situación en la que se hallaba la explotación del bar Citroen atendía a un uso privativo, cuyo otorgamiento se halla sujeto al régimen de concesión, procedimiento que tampoco en este caso se llevó a efecto, de modo que puede también concluirse que su uso no ha estado legitimado en ningún momento por la celebración de un arrendamiento, y no puede seguir manteniéndose. Son así plenamente aplicables las siguientes razones contenidas en aquella sentencia nuestra, '(...) En efecto, partiendo de que la vivienda es un bien de dominio público, la utilización de dicho bien conforme al artículo 75 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, debe realizarse conforme a las normas que regulan el uso privativo, pues es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. Y conforme al artículo 78 del mismo Reglamento estarán sujetos a concesión administrativa:

El uso privativo de bienes de dominio público...

Es decir, la utilización del inmueble del mercado sólo puede hacerse mediante concesión administrativa debiendo además señalarse que el artículo 81 determina categóricamente que serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las formalidades que se establecen en los artículos siguientes, y para lo no dispuesto por ellos, en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Por tanto no puede sino concluirse que el régimen de utilización del inmueble no es un mero contrato de arrendamiento, ya que esta figura contractual sólo puede ser utilizada en los supuestos de bienes patrimoniales lo que no es el caso. (...)'.

SÉPTIMO.- Por último, debe señalarse que los razonamientos que se exponen en los anteriores fundamentos llevan además a descartar la procedencia del resto de los argumentos que se formularon en la demanda, cuyo análisis debe presidir la ya señalada manifiesta inhabilidad del contrato de arrendamiento para legitimar un uso privativo de los bienes demaniales, su celebración originaria al margen de todo procedimiento que garantizase la concurrencia y el exceso aún en el tiempo del plazo máximo de las concesiones desde el aprovechamiento inicial del establecimiento.

Acerca de la discriminación que denuncia el actor frente a otros titulares de arrendamientos de diversos inmuebles municipales, opone el Ayuntamiento la naturaleza patrimonial estos, según la documentación que aporta. Por lo tanto, este argumento de la demanda tampoco puede ser estimado, pues sin perjuicio de que, como es sabido, la pretensión de igualdad en la ilegalidad no tiene cabida en el marco del artículo 14 de la Constitución ( STS, Contencioso sección 3 del 19 de noviembre de 2018, RC 2806/2016 , entre otras), ostentan los bienes patrimoniales un régimen jurídico sustancialmente diverso, lo que excluye la identidad de situaciones que hubieren permitido apreciar en escaso una diversidad de tratamiento injustificado.

Es preciso asimismo desestimar la pretensión orientada a obtener el reconocimiento del derecho de la recurrente a seguir en el aprovechamiento privativo del establecimiento bajo la aplicación del principio de confianza legítima. Conforme a la jurisprudencia este principio no puede jugar contra el de legalidad, pues no es posible que con su mera aplicación se puedan crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, y sin que en él se puedan amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante, confiado en esa pretendida confianza ( STS, 24 de noviembre de 2015 (recurso de casación 1159/2014 , entre otras muchas).

Y, acerca de la inadecuada aplicación retroactiva del régimen de la concesión, también debe concluirse que no resultaría en cualquier caso determinante de una resolución favorable a los intereses del recurrente. En este sentido, ya se ha expuesto la situación derivada de la extinción ope legis del arrendamiento que era empleado para habilitar el uso privativo del bien, su inadecuación y el necesario sometimiento de la concesión a principios que garantizasen la concurrencia. De este modo, la solución adoptada por el Ayuntamiento era la única que se acomodaba a la situación en la que se hallaba la explotación del establecimiento, sin que pueda estimarse la procedencia de prolongar la misma al margen de los presupuestos y del procedimiento legalmente previsto al respecto. Cabe así concluir de modo acorde con la tesis que plantea la Administración demandada, pues tras la extinción del arrendamiento, resultaba procedente la aplicación del régimen jurídico adecuado a la naturaleza demanial del bien, que era el concesional, y sin necesidad de resolver sobre la conversión del arrendamiento ya extinguido.'.

TERCERO.-Por todo ello, cumple desestimar íntegramente el presente recurso y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional y dada la complejidad jurídica del asunto, no ha lugar, al igual que en la instancia , a la imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DOÑA Elena, contra la sentencia dictada el día l3 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 13 de Sevilla en el procedimiento ordinario número 326/2016, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.