Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 785/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 235/2015 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 785
En la ciudad de Valencia a 6 de octubre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 235 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ASPE y D. Anibal ,
D. Casimiro , Dª Marta y D. Eutimio contra la Sentencia nº 435/2014, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante , en el procedimiento nº 506/2012; en la que no ha
comparecido como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 12.11.2014 , cuyo fallo estimó el recurso

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 4 de octubre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto por Don Jenaro y Asociación propietarios parcelas incluidas en la segunda fase P.A.U. U.E. 11 Montesol residencial, contra el Acuerdo de fecha 27.9.2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de fecha 10.5.2011, que aprobó la retasación de cargas de la segunda fase, de ejecución de las obras de urbanización de la citada unidad ejecución , declarando la caducidad de la programación y la devolución de los avales prestados por los propietarios del Sector y notificar al registrador de la propiedad el contenido de la resolucion para que proceda a cancelar la afección registral de las fincas al proyecto de reparcelación.

La sentencia desestima la falta de legitimación de la Asociación recurrente y la desviación procesal introducida en el escrito de conclusiones y resuelve que no se han cumplido los plazos de actuación que prevé el artículo 29.5. de la LRAU aún cuando la ejecución del programa sea directa y entiende que la actuación debería ser objeto de nueva licitación, teniendo en cuenta la ineficacia de la administración a la hora de asumir la gestión directa, no pudiéndose perpetuar indefinidamente y no existiendo diferencia de trato en los supuestos de gestión directa y de gestión indirecta, por lo que la inobservancia do lo dispuesto en el artículo citado conlleva la declaración de caducidad, así como la devolución de los avales prestados por los propietarios del sector, notificando al Registrador de la Propiedad el contenido de esta resolución, para que proceda a cancelar la afección registral de las fincas al proyecto de reparcelación.

1º.-El recurso de apelación del Ayuntamiento de Aspe alega apreciación errónea por el juzgador del objeto del recurso, por ser la resolución impugnada, la resolucion que aprobó la retasación de cargas urbanísticas, tramitada para adecuar las cargas de urbanización iniciales y resultantes de la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, no siendo objeto del acto administrativo la caducidad programa .

2º.-Interpretación errónea del instituto de la caducidad, invocando una sentencia de esta Sala y concluyendo que no todo retraso tiene por efecto la caducidad el programa, en concreto con respecta al plazo de las obras de urbanización que son cinco años desde su inicio, obras que no se han iniciado por la tramitación de sucesivas modificaciones y proyectos, exponiendo que el documento definitivo de la retasación de cargas, acompaña un nuevo calendario de cuotas de pago adaptado a los plazos de las obras de la urbanizacion y que la caducidad está prevista para el adjudicatario, pero no para cuando es la administración la que ejecuta directamente . No resulta procedente declarar la caducidad del programa y devolver la citada segunda fase, altamente consolidada al estado jurídico urbanístico, anterior al inicio de la vigencia el planeamiento general, concluyendo que el transcurso del plazo, no produce por sí mismo la caducidad del programa.

3º.-Naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa que exige control sobre la legalidad del acto impugnado, no pudiendo declarar la caducidad del programa, obviando el procedimiento necesario previo conforme dispone el artículo de anti 913 de la LRAU, siendo la verdadera pretensión de los recurrentes no soportar las cargas de urbanización que le corresponden y siendo ellos mismos los únicos beneficiarios de las obras de urbanización precisas por tratarse de una urbanización, consolidada que el Plan General, declaró urbanizable con ordenación pormenoriza, por lo que debe primar el interés público de ejecución del planeamiento y la función pública de urbanizar.

La representación procesal de D. Anibal , D. Casimiro , Dª Marta y D. Eutimio , se adhiere al recurso de apelación Por su parte la apelada solicita la desestimación del recurso, alegando que el recurso de apelación reproduce los argumentos vertidos en la instancia, siendo la sentencia clara y precisa, no se han cumplido los plazos y procede la caducidad programa, no pudiendo acogerse a la tesis municipal de la pérdida de tiempo e incremento de gastos puesto que la retasación de cargas aprobada no se considera justificada y no tiene límite para Ayuntamiento cuando ha asumido la gestión directa, como para el urbanizador por gestión indirecta .



SEGUNDO : Respecto al primer motivo de apelación, no ser objeto de recurso la caducidad del programa por desviación procesal, ciertamente la resolucion impugnada fue el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 10.5.2011, pero del examen del expediente y de los antecedentes de hecho reflejados en la Resolucion objeto de recurso de 27 de septiembre del 2011,que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la citada retasación, en particular el informe de la Secretaría de 9 de agosto del 2011 , que reproduce literalmente los cuatro apartados del escrito alegaciones presentados por la Asociación de propietarios, en fecha 22 de noviembre del 2010, hay que concluir que esta pretensión de caducidad del programa ya había sido ejercitada en vía administrativa, en la segunda y cuarta alegación del escrito del recurso de reposición de la Asociación, resolviendo la administracion en el Acuerdo de fecha 27.9.2011, en primer lugar la improcedencia de llevar a cabo, la resolución de la condición de urbanizador y la caducidad del programa .

Por ello no cabe apreciar desviación procesal ya que introducida la pretensión de caducidad en vía administrativa, aun cuando lo haya sido con ocasión de la aprobación de la retasación de cargas y desestimada la caducidad por la resolucion objeto de recurso contencioso administrativo, aun cuando no explícitamente en la parte dispositiva del Acuerdo, correspondiendo a la función y potestad jurisdiccional de la jurisdicción contenciosa, pronunciarse sobre esta pretensión.

Respecto a la Interpretación errónea del instituto de la caducidad en efecto la regulación de la LRAU art. 29.10 y 143.2.d) se refiere a las relaciones entre el adjudicatario particular y la administracion , por ser el retraso en la ejecución de las obras imputable al urbanizador y en efecto como defiende la administracion, no todo retraso, tiene como efecto directo y automático la caducidad del programa y hay que distinguir el plazo de iniciación de la ejecución material de un año del de conclusión de las obras de 5 años desde su inicio ( art.

29.5 de la LRAU ) .

Pero lo sustancial al margen de que las obras no han sido iniciadas en la fecha en la que fue dictada la retasación y que no todo retraso en la ejecución de las obras produce la caducidad, es, que no es aplicable la caducidad del programa a la gestión indirecta (art. 29.10 de LRAU).

La posición de la administracion no es de privilegio, como se pronuncia precisamente la Sentencia del Tribunal Constitución en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juez de instancia 1049/2014 unida a las actuaciones que acordó su inadmisión ,a la que nos remitimos, dando aquí por reproducida sus argumentos, al igual que no puede pretenderse que la administracion que actúa en el ejercicio de la función pública, asuma los costes de una actuación, no puede pretenderse que el mero transcurso del tiempo, más o menos extenso, sin iniciarse la ejecución de las obras aprobadas en un Proyecto de Urbanización, determine la caducidad de la ejecución de este proyecto, que la administracion ha asumido por gestión directa, como ocurriría en el caso de que la gestión fuera indirecta , no siendo esta opción de gestión una prerrogativa de la administracion, sino una actividad en la que al administracion no obtiene beneficio alguno y la tardanza en iniciar la ejecución de las obras no impide ni caduca la ejecución por el Ayuntamiento d ela 2ª Fase de ejecución de la U.E 11 Monte sol del Suelo Urbanizable de la UE aprobado desde 1999 sin perjuicio del control jurisdiccional sobre las decisiones de la administracion municipal.

Por lo expuesto la sentencia debe ser revocada y desestimado el recurso.

Respecto a la pretensión subsidiaria del recurso de que se revoque la retasación de cargas, declarando que no haya lugar a ninguna retasación y que el Ayuntamiento opte por la asunción del exceso de costes, sobre la plica aprobada en su día de 1.334.729, 96 euros o la renuncia al desarrollo del programa por gestión directa de la gestión del Proyecto de urbanización, el Ayuntamiento, como hemos dicho puede llevar a cabo la retasación de cargas, las cargas de la ejecución del Proyecto de Urbanización, fueron aprobadas en fecha 12.2.2008 por importe de 3.095.823, 79 euros IVA incluido, siendo firme esta resolucion y el acuerdo de retasación de cargas, fija el total los costes totales en 4.700 .783,70 euros, según manifiestan los propios recurrentes, lo que supone un incremento en todo caso de 1.605.959,91 euros, respecto a la cargas aprobadas en febrero del 2008, sin que el Ayuntamiento como afirma la Sentencia del TC tenga que asumir, ni siquiera, en parte, los costes de la actuación, que acordó llevará cabo por gestión directa y que en definitiva se ejecutaran en beneficio de los propietarios y cuyo coste deben asumir.

Tampoco puede estimarse la pretensión mas subsidiaria, por no concretarse en ninguna pretensión alguna, sin especificar los servicios que considera útiles que pudieran ser descontados a los propietarios, constando en el expediente la atribución concreta a cada propietario de los costes de la urbanización sin que los actores especifiquen, ni concreten, ni mucho menos acrediten que servicios consideran útiles, en la zona que tiene un grado de consolidación muy importante y viviendas según manifiestan, en suelo clasificado, no podemos olvidarlo, en el planeamiento como urbanizable pormenorizado y en el que hasta no ha sido llevado a cabo la ejecución del Proyecto de Urbanización.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 235 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ASPE y D.

Anibal , D. Casimiro , Dª Marta y D. Eutimio contra la Sentencia nº 435/2014, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante, en el procedimiento nº 506/2012con los siguientes pronunciamientos 1.- Revocamos la sentencia apelada.

2º.- Desestimamos el recurso contencioso interpuesto contra por Don Jenaro y Asociación propietarios parcelas incluidas en la segunda fase P.A.U. U.E. 11 Montesol residencial, contra el Acuerdo de fecha 27.9.2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno local de fecha 10.5.2011, que aprobó la retasación de cargas de la segunda fase, de ejecución de las obras de urbanización de la citada unidad ejecución .

3.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.