Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 786/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 686/2018 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0011436
RECURSO DE APELACIÓN 686/2018
SENTENCIA NUMERO 786
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
-----------------
En la Villa de Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 686/2018, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su
Letrado Consistorial, contra la Sentencia de 17 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 212/2017. Siendo parte don Eulalio ,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Imelda Marco López de Zubiría.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de mayo de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 212/2017, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por don Eulalio contra la resolución de 22 de marzo de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de 10 de noviembre de 2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 12 de diciembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 28 de noviembre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 17 de mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 212/2017, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por don Eulalio contra la resolución de 22 de marzo de 2017 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de 10 de noviembre de 2016 por la que se ordenó la demolición de las obras consistentes en obras en curso de acondicionamiento puntual (cambios de distribución interior e instalación de barra para servir bebida/comida) en la edificación contemplada como 'almacén 2 aseos- vestuarios', obras de ampliación uniendo techado junto a aparcamiento con pista anexa de ponis, obras finalizadas de varios techos, suponiendo obras de ampliación junto a pista de doma cubierta, a pista de cuerda 2 y junto a almacén de paja y ganado, obras de nueva edificación de dos casetas junto a pista de doma y colocación de varios postes para la creación de nueva pista cubierta de doma en el emplazamiento CR Colmenar Viejo nº 14200.

El fallo de dicha Sentencia anula las resoluciones ya citadas únicamente en referencia a la orden de demolición de obras de nueva edificación de dos casetas junto a pista de doma señalando al respecto lo siguiente: '(...) En cuanto a las obras de nueva edificaci6n de dos casetas junto a pista de doma, vuelve a esgrimir las dos ortofotos aportadas como documentos unidos de nº 1 y 2 (vuelos de 2009 y 2011), y alega que las 2 casetas a que hace referencia la Resolución del Ayuntamiento ya existían en las citadas fechas (rodeadas en círculo azul), siendo 3 casetas utilizadas en competiciones oficiales por los jueces para guarecerse de las inclemencias meteorológicas, por lo que entiende el recurrente que ha prescrito la potestad de la Administraci6n para exigir su demolici6n.

En este caso efectivamente el recurrente acredita que en 2009 y 2011 esas casetas, las tres, ya existían y además constan en el plano obrante al folio 94 del EA. No se especifica más que son obras de nueva edificación y que consisten en dos casetas, pero las casetas existentes al lado de la pista de doma cubierta son tres y existen desde 2009.

Por tanto, respecto a esta obra sí acredita el recurrente que existía en 2009'.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por el Ayuntamiento de Madrid señalando que existe error en la valoración de la prueba pues con fecha 19 de julio de 2016 por los Servicios de Inspección de la Agencia de Actividades se emitió Informe Técnico en el que se concluye, tras girarse visita de inspección al emplazamiento, que se están efectuando obras en el recinto, de modo que no se dan las condiciones para la tramitación de la prescripción solicitada; y por el contrario se requiere la tramitación de un expediente de legalización del conjunto y el citado informe fue completado el 2 de agosto de 2016 de los que resulta la existencia de obras realizadas sin la preceptiva licencia municipal y las pruebas aportadas por el recurrente no puede considerarse de mayor convencimiento al informe técnico municipal que obra en autos y que evidencia que los cuatro afros no han transcurrido tampoco respecto a las casetas que se refieren en la Sentencia apelada por lo que la orden de demolición es conforme con la Ley.



TERCERO.- Don Eulalio se opuso al recurso de apelación señalando que de la documental aportada el Juzgador ha entendido que dichas casetas estaban ya realizadas y terminadas en 2009, y así lo ha puesto de manifiesto en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia. Añade que no existe ningún informe de los servicios técnicos municipales en los que conste que, referido a las dos casetas junto a pista de doma, las mismas se encontraran en ejecución y respecto a este punto yerra el técnico municipal, puesto que consta que no son 2 sino 3 las casetas que hay junto a la pista de doma, las cuales existen con su configuración actual desde al menos 2009, siendo utilizadas por los jueces hípicos para guarecerse en las competiciones.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación aun cuando los argumentos puedan ser idénticos a los utilizados en la instancia dado que la cuestión suscitada, en su mayor parte, es eminentemente fáctica.



QUINTO.- Sabido es que el Ayuntamiento no sólo tiene la potestad sino también la obligación de, ante unas construcciones realizadas sin el amparo de la correspondiente licencia, proceder a la incoación y resolución de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin que a ello se pueda oponer que el Ayuntamiento haya permitido la edificación y consolidación de la misma desde hace años, ya que el transcurso del tiempo desde la total terminación de la obra pudiera dar lugar a la apreciación de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad por el transcurso de más de cuatro años.

Dado el contenido del recurso de apelación lo que debemos examinar es si ha transcurrido o no el plazo máximo legalmente previsto para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, plazo que esta Sala ha venido calificando invariablemente como plazo de caducidad y no de prescripción -con la importante consecuencia de no ser posible la interrupción de su cómputo, salvo fuerza mayor- y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, es de cuatro años.

El dies a quo para el cómputo del referido plazo, según se encarga de especificar el mismo artículo 195.1, no es otro que la fecha de la total terminación de las obras, puntualizando el artículo 196 del mismo Cuerpo legal que 'A los efectos de la presente Ley se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

Sobre la base de lo dispuesto en el último de los preceptos citados y partiendo de la necesaria distinción entre los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística y los sancionadores que puedan sustanciarse en este ámbito sectorial específico, así como de los principios de buena fe y confianza legítima que deben regir el actuar de la Administración Pública, esta misma Sala y Sección modificó el criterio que venía acogiendo para aquellos supuestos en los que las obras ejecutadas son clandestinas o no susceptibles de ser vistas desde la vía pública, a partir de la Sentencia de 23 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de apelación 583/2012, en el sentido de reputar inexigible la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción para que comenzara a computar el plazo de caducidad de cuatro años de que dispone para el ejercicio de sus potestades de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, lo cual tendrá lugar desde el momento mismo en que las obras estén dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de actuación material alguna posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, criterio que hemos mantenido en numerosas resoluciones posteriores [por todas Sentencias de 28 de noviembre de 2018 (apelación 1038/2017) y 9 de diciembre de 2018 (apelación 716/2017)].

En efecto, como señalan las SSTS 25 febrero 1992, 24 noviembre 1994 (recurso 2380/1992), 8 y 23 julio 1996 (recursos 8179/1991 y 8343/1991, respectivamente) y las que en ellas se citan, el plazo de caducidad de la acción - calificado de prescriptivo en algunas de las resoluciones del Alto Tribunal- empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), la carga de la prueba la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo', teniendo en cuenta que el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el mismo sentido afirma la STS 31 enero 2012 (recurso 4285/2009) que 'no es a la Administración ---que ha adoptado la medida de restauración de la legalidad, consistente en la demolición de las obras (...)--- a la que corresponde acreditar la fecha de terminación de las obras a efectos del cómputo de la prescripción para el ejercicio de esa acción de restauración de la legalidad, sino a la parte recurrente que alega la prescripción ', a lo que se añade la consideración, destacada por la STS 8 julio 1996 antes citada, de que no puede hablarse aquí en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, 'al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada '.

A idéntica conclusión se llegaría aplicando las reglas generales que, en materia del onus probandi, contempla el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos ante hechos constitutivos de la pretensión de nulidad de la actuación administrativa impugnada aquí deducida y de mayor disponibilidad o facilidad probatoria para la parte actora.

Como indicamos más arriba, el fallo de dicha Sentencia anula las resoluciones ya citadas únicamente en referencia a la orden de demolición de obras de nueva edificación de dos casetas junto a pista de doma señalando al respecto lo siguiente: '(...) En cuanto a las obras de nueva edificaci6n de dos casetas junto a pista de doma, vuelve a esgrimir las dos ortofotos aportadas como documentos unidos de nº 1 y 2 (vuelos de 2009 y 2011), y alega que las 2 casetas a que hace referencia la Resolución del Ayuntamiento ya existían en las citadas fechas (rodeadas en círculo azul), siendo 3 casetas utilizadas en competiciones oficiales por los jueces para guarecerse de las inclemencias meteorológicas, por lo que entiende el recurrente que ha prescrito la potestad de la Administraci6n para exigir su demolici6n.

En este caso efectivamente el recurrente acredita que en 2009 y 2011 esas casetas, las tres, ya existían y además constan en el plano obrante al folio 94 del EA. No se especifica más que son obras de nueva edificación y que consisten en dos casetas, pero las casetas existentes al lado de la pista de doma cubierta son tres y existen desde 2009.

Por tanto, respecto a esta obra sí acredita el recurrente que existía en 2009'.

El Ayuntamiento, en su recurso, reproduce dos informes técnicos que son del siguiente tenor: a.- Informe de 1 de julio de 2016, en el que se indica que la documentación es insuficiente para la definición exacta del objeto de la prescripción. Las plantas no tienen escala suficiente para su acotación y comprobación.

Algunos edificios como la vivienda, carece de plantas, alzados y secciones para su definición. Además, ésta es inexacta, en algunos casos, en cuanto a las direcciones de las pendientes de las cubiertas.

Hay construcciones adosadas al objeto de la prescripción que no se reflejan en los planos. Durante la visita de inspección, se comprueba que se están efectuando obras en el lugar. Concretamente en la pista de ponis, que, aunque no se encuentra dentro de las edificaciones a prescribir, no se presenta licencia para la realización de dicha obra.

Hay estructuras metálicas incipientes o construcciones que no están reflejadas en los planos'.

b.- Informe de 2 de agosto de 2016 en el que se señala: ' La finca se ubica en la Carretera de Colmenar Viejo km14200 con acceso desde camino de Sotillo a Fuencarral n°9. Consta Solicitud de Licencia para construcción de una nueva pista de doma cubierta en expediente n ° 500/2015/06760 con Resolución de Denegación de fecha 25/02/2016, y Solicitud de Licencia Urbanística en expediente n° 500/2015/06380 para legalización de instalaciones/obras y actividad de centro ecuestre, en tramitación.

La inspección se realiza a la vista del informe técnico de fecha 19/07201, con el objeto de informar sobre obras en curso sin autorización municipal. En el momento de la inspección se ejerce actividad en la finca de 'Centro Ecuestre', no estando aun resuelta la solicitud de Licencia 500/2015/06380. Además, se observan las siguientes discrepancias, no contempladas en planos de Solicitud de Licencia n° 500/2015/06380: -Se están realizando obras en curso de acondicionamiento puntual (cambios de distribución interior, e instalación de barra para servir bebida/comida) en la edificación contemplada como 'Almacén 2-aseos-vestuarios', así como obras de ampliación uniéndose el techado que hay junto al aparcamiento con la pista de ponis anexa.

-Se observan obras finalizadas consistentes en realización de varios techados, que suponen obras de ampliación junto a la pista de doma cubierta, a la pista de cuerda 2 y junto al almacén de paja y ganado, y obras de nueva edificación de dos casetas junto a la pista de doma.

-Se han colocado varios postes para crear una nueva pista cubierta de doma, constando solicitud de licencia n ° 500/2015/06760 con Resolución de Denegación de fecha 25/02/2016.

Consultadas las bases disponibles no consta autorización municipal alguna que ampare las obras citadas anteriormente. Debe procederse a su legalización según el art. 8 de la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas de la Ciudad de Madrid, mediante declaración responsable o Licencia, toda vez que se trata de obras de acondicionamiento puntual, obras de ampliación y obras de nueva edi ficación sin autorización municipal' .

No se puede sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el juzgador de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica dado que ha apreciado la existencia de la caducidad en relación con dichas edificaciones en base a la prueba fotográfica existente y que no queda en entredicho por el contenido de los informes antes recogidos que, ni siquiera, manifiestan la existencia de actuaciones materiales sobre las tres casetas, que no dos, que pudieran hacer pensar que se había perdido la prescripción ganada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación y sin perjuicio de los derechos de Procurador.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 17 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 212/2017, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 0686-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0686-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Mª Soledad Gamo Serrano