Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 789/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1172/2017 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0020875
Procedimiento Ordinario 1172/2017
Demandante: D./Dña. Zulima
PROCURADOR D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 789/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados antes relacionados, el recurso contencioso-
administrativo número 1172/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Izquierdo
Labrada, en representación de Doña Zulima contra desestimación por silencio de recurso de alzada contra
acuerdo de fecha 3 de noviembre de 2016 del Tribunal Delegado de la Comunidad de Madrid de las pruebas
selectivas para acceso al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en turno libre, O.E.P. 2015.
Siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos en su día dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, a) Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acuerdo de fecha 3 de noviembre de 2016 número de expediente N/RFA: NUM000 , dictado por el Tribunal Delegado de la Comunidad de Madrid b) Que en su lugar dicte otro acuerdo por el que se reconozca el derecho de la recurrente a que tras ser corregido correctamente el tercer ejercicio se le incluya en la lista de aprobados del mismo, adjudicándole la plaza que por su puntuación pudiera corresponderle con todos los derechos tanto económicos como administrativos inherentes.

c) Condene en costas a la Administración demandada en caso de apreciar temeridad o mala fe, todo ello por ser justo.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en el concreto particular en que lo son.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 2 de octubre de 2019, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante no superó el tercer ejercicio de carácter práctico de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en turno libre, O.E.P. 2015.

Expone en su demanda que sus respuestas a las preguntas número 1, 4, 5, 6 y 10 fueron calificadas como incompletas o incorrectas, cuando a juicio de la demandante lo fueron correctamente en al menos el 80% de su contenido, de acuerdo, con los artículos 83 y 84 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el caso de la pregunta número 1; el artículo 49 bis 2 de LEC en el caso de la pregunta número 4 ; el artículo 461 LEC en el caso de la pregunta número 5 ; el artículo 776.4 de la LEC en caso de la pregunta número 6 y el artículo 808 y 809 de la LEC en caso de la pregunta número 10.

Respecto de las preguntas número 3 y 9 que han sido calificadas como incorrectas, entiende la demandante que las respuestas fueron correctas en su totalidad, de conformidad con el artículo 751 de la LEC en el caso de la pregunta número 3, y el artículo 35 de la LEC en caso de la pregunta número 9.

En relación a la redacción del ejercicio, ésta es correcta y adecuada dada la necesidad de síntesis que las respuestas requerían, y a la obligación de que dichas respuestas fueran sucintas y se ajustaran al espacio habilitado para ello, pues la parte que excediera no sería corregida, según indica el propio ejercicio, y según insistió reiteradamente el miembro del tribunal presente el día del examen.

Así las cosas, la actora considera que el tercer ejercicio de carácter práctico realizado no solo alcanza la calificación de 25 puntos necesaria para aprobarlo, sino que supera dicha calificación, esto es, se alcanzaría la puntuación requerida para aprobar dicho ejercicio.



SEGUNDO.- El Sr Letrado del Estado contesta a la demanda indicando que el proceso selectivo tuvo lugar por el sistema de oposición, constando de tres ejercicios a superar, el tercero de los cuales de carácter práctico, escrito y eliminatorio, consistía en la breve contestación por escrito a diez preguntas referidas a un caso práctico que plantea el Tribunal. Las contestaciones debían ser breves y concisas y desarrollarse en los límites de espacio que permita el impreso facilitado por el Tribunal. La puntuación mínima para superar el tercer ejercicio era de 25 puntos, con un máximo de 50.

En el presente supuesto, no concurre ningún defecto formal que haya producido indefensión a la recurrente, ni menos aún arbitrariedad o desviación de poder. En particular, sus objeciones, basadas únicamente en sus apreciaciones personales, constan debidamente rebatidas en el oficio de 3 de noviembre de 2016 del Tribunal Delegado en la Comunidad de Madrid obrante, a los folios 21 a 25 del expediente administrativo, en el que, con una referencia independiente a cada una de las preguntas, detallaba los errores u omisiones que consideró decisivos y condicionaron la calificación del ejercicio, concluyendo sobre la 'confusa redacción del ejercicio, que omite prácticamente artículos, se aparta y en consecuencia omite dar respuesta a las cuestiones que se le plantean en las preguntas formuladas' poniendo en conocimiento de la recurrente los criterios de valoración acordados de conformidad con las bases de la convocatoria.



TERCERO.- Conforme periódicamente recuerda nuestro Tribunal Supremo, los órganos rectores de procesos de selección de aspirantes a empleo público disponen de un amplio margen de decisión en el que, desde luego, juega la discrecionalidad técnica, la cual debe ser respetada al someterla al control jurisdiccional.

El ejercicio de toda discrecionalidad administrativa es compatible con la fiscalización judicial del respeto a los elementos reglados que la circundan y con el examen de los que se han llamado aledaños de la decisión final.

Destacando que esa discrecionalidad ha de respetar siempre el límite que el artículo 9.3 de la Constitución impone a los poderes públicos: el de la interdicción de la arbitrariedad. Por ello a fin de que sea posible determinar el correcto ejercicio de las potestades discrecionales, ha de ir acompañado su ejercicio de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad.

En sentencia de 14 de marzo de 2018 (casación 2762/2015) se indica que 1.- La legitimidad de la discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Añadiéndose en la citada Sentencia de 14 de marzo de 2018 que el control jurisdiccional debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

No basta por ello que quien impugne la resolución motivada de un órgano de selección exponga una opinión técnica diferente, sino que tiene que aportar elementos probatorios que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente (refiriéndose en este caso el TS a prueba pericial: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco .



CUARTO.- En el presente caso, el órgano de selección ha motivado de forma exhaustiva su decisión.

Efectivamente consta informe en el expediente administrativo -que la actora tuvo a la firma al formalizar su demanda, que trascribimos parcialmente: 'Pregunta 1: Incompleta en cuanto al trámite a seguir así como a los efectos. El plazo contestado de cinco días es incorrecto, ya que de acuerdo con el artículo 83.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'Cuando la acumulación fuera promovida de oficio, el Tribunal dará audiencia por un plazo común de diez días a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación se trate, a fin de que formulen alegaciones.' pregunta 2: Incorrecta, no contesta a las preguntas formuladas (resolución a adoptar por el Juzgado), y en su caso no hace referencia al artículo 770 de la LEC relativo a la reconvención, que establece 'Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

Pregunta 3: Incorrecta: no contesta a las preguntas formuladas (cómo y cuándo debería presentar el escrito de allanamiento). Lo que desarrolla nada tiene que ver con el allanamiento.

Pregunta 4: Incompleta, a partir de la intervención del Ministerio Fiscal, así como el trámite incorrecto, además de emplear una redacción confusa e ilegible.

Pregunta 5: Incompleta: No hace mención alguna a los requisitos, y el trámite que se ha de seguir en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Miguel Ángel , es insuficiente tal y como establece el artículo 461 de la LEC .

Pregunta 6: Correcta: si bien en el trámite de oposición a la declaración de gasto extraordinario el plazo contestado de diez días no es correcto, conforme a lo dispuesto en el artículo 776.4 Pregunta 7: Incorrecta: el procedimiento que desarrolla en su ejercicio no es correcto, toda vez que el procedimiento adecuado no es el de modificación de medidas, sino el previsto en el artículo 156 del Código Civil , relativo a discrepancias que pueda existir en el ejercicio de la patria potestad, que establece que 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.' Pregunta 8: Incorrecta en su totalidad: el trámite es incompleto, no habla del plazo establecido y omite la resolución que se adopta en este caso. Tampoco hace referencia a la sanción que se pueda imponer por impugnar de manera temeraria o con abuso de derecho, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Pregunta 9: Incorrecta: redacción confusa, desordenada, no contesta al trámite a seguir en la impugnación, omite totalmente la resolución y los recursos a interponer de acuerdo con el artículo 35 de la LEC .

Pregunta 10: Incorrecta: no se refiere a la resolución que ha de dictarse conforme a la pregunta formulada, tal y como establece el artículo 809.2 de la LEC 'Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el secretario judicial hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes. En consecuencia omite el trámite y la resolución.

Se significa la confusa redacción del ejercicio, que omite prácticamente artículos, se aparta y en consecuencia omite dar respuesta a las cuestiones que se le plantean en las preguntas formuladas.' Frente a lo minucioso de la contestación recibida, la demandante se limita a manifestar su opinión contraria, pues a su juicio las preguntas número 1, 4, 5, 6 y 10 estaban contestadas correctamente en al menos el 80% de su contenido, y respecto de las preguntas número 3 y 9 considera que sus respuestas fueron correctas en su totalidad.

La simple exposición de su criterio contrario al del Tribunal de selección no permite la valida impugnación de la puntuación recibida, según la jurisprudencia a la que nos hemos referido, pues no se evidencia un error grave, inequívoco, claro y patente en el juicio de dicho Tribunal.



QUINTO.- Desestimado el recurso procede condenar en costas a la demandante hasta un máximo de 500 euros, conforme dispone el art. 139 LJCA.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Zulima contra desestimación por silencio de recurso de alzada contra acuerdo de fecha 3 de noviembre de 2016 del Tribunal Delegado de la Comunidad de Madrid de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en turno libre, O.E.P. 2015, condenando a la demandante al pago de las costas con el límite expresado en el último Fundamento de Derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1172-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1172-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.