Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 79/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 454/2016 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 454/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA nº 79
Valencia, a 8 de Febrero de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 454/2016 interpuesto por Bankinter SA, contra la
sentencia nº 356/2016, de fecha 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 1 de Elche en el procedimiento Ordinario n.º 24/2014, y como apelado El Ayuntamiento de Torrevieja,
siendo representado por el procurador Don Antonio Merlos Sánchez y asistido por el letrado 2 Don Manuel
Perales Candela.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de Junio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche, en el Procedimiento Ordinario número 24/2014, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor ' Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo presentado frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local de 18 de octubre de 2013, por la cual se acuerda en el expediente NUM000 ejecutar la fianza depositada por don Bernardo en representación de la mercantil Inversiones y Negocios Gálvez SL, confirmando la misma en su integridad, por considerar que es acorde a derecho. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de Junio de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 6 de febrero de 2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 3 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Elche, en el Procedimiento Ordinario número 24/2014 por la que se acordó desestimar la demanda interpuesta por la Mercantil Bankinter SA frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local de 18 de octubre de 2013, por la cual se acuerda en el expediente NUM000 ejecutar la fianza depositada por don Bernardo en representación de la mercantil Inversiones y Negocios Gálvez SL, confirmando la misma en su integridad, por considerar que es acorde a derecho.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba. Valoración de la prueba contraria a las reglas de la lógica y de la razón. Infracción del artículo 218.2 de la LEC. Valoración de la prueba ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE .

Alega que se ha incurrido en error de conformidad al artículo 218 apartado 2 de la LEC, como consecuencia de que la administración pública ha dictado una resolución que modifica sustancialmente el contenido de un acto administrativo anterior dictado por esa misma administración 3 años antes.

El contenido de un acto administrativo no puede variar si no es por los cauces legales, y si no se hace así, se habrá infringido el derecho.

Existe error en la valoración de la prueba ya que el presupuesto no puede pasar de 29.631,03 euros a 90.528'72 euros. Existe contradicción entre los informes de los peritos del Ayuntamiento, concretamente entre la tasación del año 2013 y la tasación del año 2010.

La sentencia incurre en falta de motivación .

En segundo lugar, se alega que la sentencia al confirmar el acto administrativo impugnado está incurriendo en infracción del artículo 70 apartado 2 de la LJCA y el artículo 63 apartado 1 de la Ley 30/1992.

El acto administrativo impugnado es anulable por infracción de los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en los artículos 3 y 106 de la ley 30/1992.

Cuando la administración ha expresado de forma nítida determinada voluntad y el administrado actúa conforme a una voluntad manifestada, si la administración modifica con posterioridad su voluntad sin fundamento, se está atentando a la confianza que legítimamente el administrado depositó en la actuación anterior.

En cuanto a la buena fe es necesario que las administraciones públicas respeten en su actuación el principio de buena fe, lo cual ha sido afirmado por la jurisprudencia.

En cuanto al artículo 106 de la ley 30/92 ha considerado que la buena fe es un límite a la potestad de revisión de sus propios actos de las administraciones públicas, de no ser así, y a las exigencias del principio de seguridad jurídica consagrado por la Constitución.

En tercer lugar, la sentencia al confirmar el acto administrativo imputado, incurre en infracción de los artículos 70 apartado 2º de la LJCA y artículo 63 de la ley 30/1992. Se establece en el artículo 9. 3 de la CE como fundamento del principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

La resolución de 18 de octubre de 2013 contradice sustancialmente la resolución de la misma junta de Gobierno de 16 de febrero de 2010, de este modo se está infringiendo el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

En cuarto lugar, la sentencia al confirmar el acto administrativo impugnado incurre en infracción del artículo 70 apartado 2 de la LJCA y artículo 63 apartado 1 de la ley 30/1992 por cuanto el acto administrativo era anulable a su vez por haber infringido el artículo 103 de la ley 30/92.

La resolución de 16 de febrero de 2010 no era un acto interno de trámite, era un acto jurídico con trascendencia jurídica que afectaba al quantum de las obligaciones del administrador, por ello el acto no puede revisarse por las buenas, sin ton ni son. Si se quería revisar se tenían que respetar los límites legales y de conformidad al artículo 103 de la LRJPAC se tendría que haber declarado la lesividad. Al no respetar estos límites el acto es anulable.

En quinto lugar, la sentencia al confirmar el acto administrativo ha incurrido en infracción de los artículos 6_0086art>70 apartado 6_0017art>2 del la LJCA y artículo 63 apartado 1º de la LRJPAC de la ley 30/1992 por cuanto el acto administrativo es impugnable por infracción y a su vez del artículo 98 de la ley 30/92. Se pregunta el apelantes si esto es una ejecución subsidiaria.



TERCERO.- La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos: Discrepa de los argumentos empleados el motivo primero y segundo de la apelación.

Considera que la sentencia contiene un análisis preciso y detallado de los hechos debatidos en virtud de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento sin que hayan sido rebatidas de contrario como pretende el recurrente.

Así, el informe de valoración es estimativo y se refiere al momento en el que fue realizado por el técnico municipal, dicho informe no fue impugnado ni en cuanto a la valoración, ni en cuanto a los conceptos incluidos ni por la entidad avalada ni por su avalista, por lo que se debe tener por tácitamente aceptado.

La inactividad de la entidad balada permitió que el procedimiento de ejecución subsidiaria siguiera su curso, debiendo valorarse las obras cuya ejecución subsidiaria debería cometer el propio Ayuntamiento ante la pasividad de la entidad avalada.

El Ayuntamiento de Torrevieja ha actuado de acuerdo con la tramitación reglamentaria de cada uno de los procedimientos administrativos en curso. Una vez que se constató la no ejecución de las obras pendientes se inició el expediente de ejecución subsidiaria e incautación del aval prestado para garantizar dicho incumplimiento. En ese momento otro técnico municipal valora las obras a la fecha de dicha ejecución subsidiaria, valoración que no puede entenderse referida a un momento anterior al inicio de ese concreto expediente administrativo.

El informe técnico de 2013 no ha sido desvirtuado por la recurrente que se limitó a presentar informe pericial de parte en el que tampoco se negó la realidad de la existencia de obras pendientes de ejecutar por la entidad avalada sino que se limitó a reducir el importe de la valoración, sin mayor justificación.



CUARTO.- Para centrar la cuestión objeto de debate, es necesario comenzar por el análisis de los hechos acontecidos: En fecha 22 de enero de 2009 D Bernardo en representación de la mercantil Inversiones y negocios Gálvez SL, presentó escrito solicitando devolución de aval bancario por importe de 90.633 euros.

En fecha 10 de julio de 2009 se emitió informe nº 558-U/09 por el ingeniero municipal del servicio de Urbanismo, D Fabio relativo a ' El informe para devolución de aval bancario para garantizar los servicios urbanísticos afectados debido a las obras realizadas', en el que se informa tras la realización de una inspección ocular in situ de los desperfectos existentes tasándolos en la cuantía de 29.691,03 euros.

A continuación, se dio audiencia tanto al interesado como a la entidad Mercantil Bankinter.

En fecha 26 de enero de 2010 se emitió informe nº 61-U/10, por el ingeniero municipal e cual tras realizar nueva inspección ocular se comprueba que las deficiencias señaladas en el anterior informe no han sido subsanadas por lo que se informa desfavorablemente a la devolución de la fianza.

En fecha 3 de febrero de 2010, se emitió en informe nº 108-U/10 en base al informe anterior de 26 de Enero de 2010 relativo a propuesta de resolución en la que se propone ordenar a Bernardo En representación de la Mercantil la ejecución de las siguientes obras Pasadas él 29.691 , 03 euros Y conceder plazo de 30 días para la ejecución de las mismas.

En fecha 16 de febrero de 2010 por la Junta de Gobierno Local se adoptó acuerdo por el que se ordena a la Mercantil inversiones y negocios Gálvez la ejecución de las obras, el plazo de 30 días y advirtiéndole de manera expresa que transcurrido el plazo sin que se hubiera cumplido la orden, el Ayuntamiento podrá ejecutarlas directamente haciendo efectiva la garantía prestada su cargo, sin que conste que dicho Acuerdo fuera objeto de recurso.

En fecha 3 de octubre de 2013 por el ingeniero municipal don Horacio , Jefe accidental de proyectos, se elaboró el informe 529 -U/13, por el que se manifiesta que tras una nueva inspección ocular in situ que las obras no han sido ejecutadas, Procediendo a describir las deficiencias existentes en la actualidad , elaborándose presupuesto que establece una cuantía de 90.691,03 euros.

En fecha 18 de octubre de 2013 se dictó resolución de la Junta de Gobierno Local por la que se acuerdo proceder a la ejecución subsidiaria de la obligación como consecuencia de que el plazo otorgado de 30 días para cumplir dicha orden había transcurrido sobradamente y ordenar a los servicios de tesorería la ejecución de la fianza depositada por Bernardo .



QUINTO.- Hemos de comenzar haciendo una precisión en cuanto a la alegación relativa a la infracción del artículo 70 apartado 2 de la LJCA y artículo 63 apartado 1 de la ley 30/1992 por cuanto el acto administrativo era anulable a su vez por haber infringido el artículo 103 de la ley 30/92, la resolución de 16 de febrero de 2010 no era un acto interno de trámite, era un acto jurídico con trascendencia jurídica que afectaba al quantum de las obligaciones del administrador, por ello el acto no puede revisarse por las buenas, sin ton ni son. Si se quería revisar se tenían que respetar los límites legales y de conformidad al artículo 103 de la LRJPAC se tendría que haber declarado la lesividad. Al no respetar estos límites el acto es anulable.

El artículo 103 de la LRJPAC invocado por la parte apelante relativo a la declaración de lesividad de los actos anulables dispone ' Las administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean favorables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso -administrativo'.

Ya hemos dicho con anterioridad que el supuesto aquí analizado no constituye un supuesto de revisión de actos administrativos, sino de ejecución. Pero no obstante, el artículo 103 de la LRJPAC invocado no resultaría nunca aplicable al presente supuesto puesto que está previsto para declarar lesivos para el interés público actos de naturaleza favorable para el interesado, resultando que los actos dictados en este expediente carecen de tal naturaleza por lo que el supuesto fáctico de aplicación del artículo 103, simplemente no se da.



SEXTO.- Para centrar la cuestión objeto de debate, es necesario comenzar por realizar una serie de puntualizaciones: El procedimiento se inicia por la solicitud de 21 de enero de 2009 en la que la entidad Mercantil Inversiones y Negocios Gálvez SL, solicita la devolución de aval, es en ese momento cuando la Administración a través de una serie de informes de fecha 26 de enero de 2010 y 13 de febrero de 2010, considera que existen deficiencias, dictando la resolución de 16 de febrero de 2010 en la que ordena la ejecución de las obras, otorgando un plazo de 30 días para su realización y apercibiendo de forma expresa que en caso de que no se proceda a la realización de tales obras se podrá proceder por parte del Ayuntamiento a ejecutarlas directamente haciendo efectiva la garantía prestada su cargo, sin que conste que dicho Acuerdo fuera objeto de recurso.

Lo que acontece con posterioridad, es, por tanto, el efecto que se produce como consecuencia del incumplimiento del requerimiento que se había efectuado en la resolución de 16 de febrero de 2010. Dicho de otro modo, tras dictarse la resolución de 16 de febrero de 2010 , y una vez corroborado el incumplimiento por parte de la entidad Mercantil a través del informe 529 de 3 de octubre de 2013, la administración procedió a poner en marcha los mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico para lograr la ejecución de las obras que no habían sido realizadas por la Mercantil requerida.

Precisamente entre estos mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico se encuentra el procedimiento de ejecución subsidiaria que consiste en la realización de la conducta que el acto impone por las Administraciones Públicas, bien por sí o a través de las personas que determinen, a costa de lo obligado.

Por su propia naturaleza, la ejecución subsidiaria sólo procede en los casos en que se trate de actos que por no ser personalísimos pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado, es decir, en relación a obligaciones o prestaciones fungibles, tales como realización de obras, derribo de construcciones, etc.

En tales supuestos la Administración puede realizar por sí misma las obras o bien encargar su ejecución a un tercero, bien entendido que los gastos que pueda originar la ejecución, incluidos los daños y perjuicios que eventualmente puedan producirse, corren a cargo del obligado por el acto que se trata de ejecutar. Es por ello, que no cabe hablar de una resolución que modifica sustancialmente el contenido de la otra, porque no existe oposición o contradicción entre ellas, sino que se trata de una consecuencia del incumplimiento del previo requerimiento dirigido a la mercantil.

Ahora bien, admitiendo la posibilidad de la Administración de iniciar dicho procedimiento con fundamento en el incumplimiento de la mercantil, la cuestión central que debe analizarse es si cabe la posibilidad de establecer una nueva cuantía de 90.691,03 euros con fundamento en el informe de 3 de octubre de 2013.

En este sentido, se alega por el apelante que la sentencia al confirmar el acto administrativo impugnado está incurriendo en infracción del artículo 70 apartado 2 de la LJCA y el artículo 63 apartado 1 de la Ley 30/1992. El acto administrativo impugnado es anulable por infracción de los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en los artículos 3 y 106 de la ley 30/1992. Se establece en el artículo 9. 3 de la CE como fundamento del principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Pues bien, debe recordarse que los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica han de regir la actuación de la administración, y han sido definidos por la Jurisprudencia, entre otras, en la reciente STS de 13 de Junio de 2018, Rec 2800/2017 que dispone ' Dicho de otro modo, aunque es posible identificar determinados requisitos generales que acotan la naturaleza, la significación, el alcance y los efectos de tal principio, serán las características del asunto las que permitirán determinar si se ha producido, o no, la infracción de la confianza legítima, en el bien entendido que ésta no es más que una consecuencia de la buena fe que, necesariamente, debe presidir las relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos. Muy sintéticamente cabe afirmar que el principio en estudio implica la exigencia de un deber de comportamiento de la Administración que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que sus actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de esos propios actos...Que no puede descansar la aplicación del principio en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, pues ni este principio, ni el de seguridad jurídica garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles... Que es imprescindible que el comportamiento esperado de la Administración -valga la expresión- derive de actos o signos externos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano - más allá de aquellas insuficientes creencias subjetivas o expectativas no fundadas- de que existe una voluntad inequívoca de la Administración de ajustar su comportamiento a un determinado modo de proceder.' Precisamente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, debe considerarse que desde el acuerdo dictado por la Junta de Gobierno Local de fecha 16 de febrero de 2010, por el que se ordena la ejecución de determinadas obras de reposición del dominio público, otorgando un plazo de 30 días para su ejecución, hasta el acuerdo dictado por la Junta de Gobierno Local de fecha 18 de octubre de 2013, por el que se acordó la ejecución subsidiaria y la ejecución del aval prestado como garantía por cuantía de 90.691,03 euros, transcurrieron más de 3 años y medio, período que sin duda, determinó un mayor deterioro del dominio público y asimismo, el incremento del valor de las obras que debían llevarse a cabo, debiendo valorarse que la administración tuvo la posibilidad de instar la ejecución subsidiaria una vez transcurridos treinta días desde el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 16 de febrero de 2010, momento en el que la valoración de las obras ascendía a 29.691,03 euros. La parte apelada considera que debe valorarse la desidia e inactividad de la Mercantil que no llevó a cabo la ejecución de las obras en todo ese período, pero lo cierto es que también debe valorarse que la administración dejó transcurrir un período excesivo de tiempo que no aparece justificado, dado que en el expediente administrativo se aprecia que desde el acuerdo de 16 de febrero de 2010 hasta el informe elaborado por el jefe de proyecto de 3 de octubre de 2013, no se realiza actividad alguna por la Administración tendente a lograr la ejecución de las obras. Es por ello, que no puede entenderse acorde con el principio de buena fe, que debe regir las relaciones entre la administración pública y los interesados, la actuación de la administración, y más aún teniendo en cuenta que el incremento de valoración es prácticamente de 60.000 euros, lo cual se podría haber evitado de haberse instado la ejecución subsidiaria de manera inmediata o próxima a la finalización del plazo de treinta días otorgado por la administración.

Por todo lo expuesto, debe acogerse el presente motivo de imputación, entendimiento que la ejecución del aval prestado como garantía por la entidad Bankinter no podrá realizarse en cuantía de 90.691,03 euros.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación entablado por Bankinter SA, contra la sentencia nº 356/2016, de fecha 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento Ordinario n.º 24/2014.

2.- REVOCAR dicha Sentencia.

3.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo, en el sentido de anular el acto impugnado de 18 de octubre de 2013 dictado por la Junta de Gobierno Local únicamente y exclusivamente en cuanto a entender limitada la ejecución de la fianza depositada por D Bernardo en representación de la mercantil Inversiones y Negocios Gálvez SL a la cantidad máxima de 31.813,18 euros.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.