Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 796/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 313/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008378

Procedimiento Ordinario 313/2018

Demandante:FONT SALEM SL

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA MOLLA SANCHIS

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.796

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Mª. Angeles Huet de Sande.

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm.313/2018,interpuesto por la procuradora Dª. Begoña Mollá Sanchís en nombre y representación de FONT SALEM, S.L., contra la Resolución de 12-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo (a) de 21-12-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT). Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso en legal forma y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, previa remisión completa del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

Previamente se desestimó la solicitud de acumulación al presente procedimiento de los seguidos ante la Sala y sección en autos PO 314/16 y 316/18, por tratarse de resoluciones diferentes relativas a ejercicios diferentes, aun cuando se trate del mismo proyecto empresarial.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado formuló contestación a la demanda, instando la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniéndose por reproducida la documental y pericial admitida a la parte actora, con práctica de la más documental admitida a dicha parte, así como la documental y pericial presentada por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Transcurrido el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, que las partes cumplimentaron por su orden, cual obra en la causa, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló finalmente la audiencia del día 30 de octubre de 2019, teniendo lugar.

SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 12-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 21-12-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), solicitud relativa al ejercicio fiscal de 2012.

Dicha Resolución confirmada en alzada, emitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, de 4-03 (TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), se dictó en relación con el proyecto 'Investigación y Desarrollo de nuevos envases y sistemas de embalaje más sostenibles'.

La empresa Font Salem S.L. pertenece al grupo DAMM y su actividad principal es la fabricación y comercialización de diferentes tipos de cerveza, refrescos y agua mineral,

SEGUNDO.- En la Memoria que se acompaña constan las fases del citado proyecto seguidas durante 2012 en sus líneas de actuación, a saber, una nueva generación de envases de peso reducido para bebidas con gas, el desarrollo de un nuevo envase de reducido pesaje en aséptico y el desarrollo de nuevos sistemas de embalaje más sostenibles (ésta última concluida en 2011), señalándose en dicha Memoria:

'1.3. Evidencias de la ejecución del proyecto.

1.3. Evidencias de la ejecución del proyecto.

A continuación, se muestran las evidencias más significativas de los avances realizados durante la pasada anualidad 2012 dentro del presente proyecto de investigación y desarrollo, siendo el responsable del mismo Íñigo como Director de I+D.

Durante el primer año de ejecución se llevó a cabo un estudio de investigación sobre los distintos productos de que disponían las empresas del sector en aras de conocer sus principales características. Con la información obtenida se procedió a llevar a cabo diferentes reducciones de los pesos de las preformas, envases, etc., para diferentes usos, tanto para bebidas con gas como para bebidas sin gas en envasado aséptico.

Durante el año 2012 se continuó con las investigaciones iniciadas durante la anterior anualidad e incluso se inició alguna otra que se vio de vital importancia para lograr el éxito del presente proyecto bajo el nombre de 'investigación y desarrollo de nuevos envases y sistemas de embalaje más sostenibles'. A continuación se muestran las evidencias más significativas de los diferentes envases y sus diferentes sectores de aplicación.

A modo recordatorio, a continuación se presenta una pequeña aclaración sobre la tasa de Biorientación, su definición, aspectos a tener en cuenta, etc., puesto que sigue siendo uno de los aspectos más importantes a tener en cuenta durante las reducciones de peso llevadas a cabo en el presente proyecto.....

Línea 1 - Desarrollo de una nueva generación de envases de peso reducido para bebidas con gas.

Se ha continuado realizando las reducciones de peso para bebidas refrescantes con gas de

Font Salem, tanto para envases de 2 l, 1,5 l y 0,5 litros, especificándose los resultados obtenidos para cada uno de ellos en las líneas siguientes.

En lo que respecta a la reducción de peso en el envase de 2 litros para bebidas refrescantes con gas, durante la pasada anualidad se procedió a estudiar una nueva resina para la preforma de 43,5 gramos, validando dicha preforma con esa nueva resina. Continuando con las investigaciones iniciadas durante el primer año de ejecución del presente proyecto, se ha procedido a extender la incorporación de la preforma de 41 gramos, introduciendo para ello diferentes resinas y modificando las características de dichas preformas como por ejemplo aplicándoles un producto deslizante, en aras de reducir el peso de los envases empleados durante el proceso productivo de Font Salem y de mejorar su funcionamiento y adaptación a las líneas de envasado en la industria.

Para los envases de 1,5 litros se ha procedido a llevar a cabo un arduo trabajo de investigación realizando una reducción progresiva, de manera que se pasó de validar en un primer momento la preforma de 39 gramos para pasar finalmente a una de 36 g y 35,5 gramos.

Por otro lado, en el caso de los envases de 0,5 litros de capacidad, se continuo trabajando y realizando las correspondientes pruebas y/o ensayos con las preforma de 20,5 gramos, en aras de optimizar el uso de dicha preforma en las líneas de envasado, asegurando así su extrapolación a cualquier sistema de llenado.

A continuación, se concretan las especificaciones de cada uno de los envases y las pruebas a las que fueron sometidas para aceptar o rechazar su incorporación al proceso productivo, continuándose con los resultados que se habían obtenido inicialmente durante el año anterior.'

A su vez el preceptivo informe técnico, elaborado por la certificadora acreditada EQA señala lo que sigue, entre otras cuestiones que trata:

'Por todo ello, tal como se indicaba en la evaluación de la anualidad pasada, estamos ante un planteamiento de proyecto interesante para el sector del envase de bebidas, ya que si se consigue el éxito del proyecto se logrará disponer de métodos de producción y logística que a pesar de existir desde hace años, pretende ser aplicado para conseguir nuevos envases de peso reducido, asépticos y con embalajes más sostenibles

Objetivo Tecnológico:

Los principales objetivos tecnológicos del objetivo a) investigación, diseño y desarrollo así como testeo de nuevos materiales y procesos de fabricación/sistemas de envasado naturales y más eficientes y sostenibles que cumplan los requerimientos técnicos (principalmente mecánicos-resistencia, mínimo peso, asepsia y seguridad alimentaria) y necesidades de los cliente, minimizando los residuos plásticos y los recursos productivos. En el objetivo b) se pretende investigar en materiales alternativos más sostenibles tanto para el propio envase como para el paletizado y embalaje de los productos.

La estrategia que está llevando a cabo FONT SALEM para el desarrollo de las actuaciones de este proyecto es el de investigaciones, diseño, desarrollo, pruebas y ensayos pertinentes involucrando a recursos humanos de la empresa principalmente al departamento de laboratorio y producción para realizar actividades de I+D así como a colaboradores externos necesarios para el desarrollo de las mismas.

Tanto los objetivos empresariales (descritos más adelante) como tecnológicos son coherentes para alcanzar la concepción y validación de innovadores productos y sus procesos de fabricación y poder ofrecer al mercado nuevas soluciones tecnológicas a la vista de la capacidad tecnológica de la empresa, de la planificación y metodología presentadas en el proyecto...'

En resumen dicho informe técnico significa cual sigue:

'En resumen,

*FONT SALEM va a desarrollar una nueva metodología que permita envases más ligeros y asépticos en el sector de bebidas refrescantes con o sin gas con mejora en la sostenibilidad medioambiental y con menor cantidad de material plástico utilizado en la fabricación del envase y embalaje y como residuo (líneas 1 y 2).

*Nuevos materiales más respetuosos con el medio ambiente así como con propiedades mecánicas adecuadas para almacenaje y paletizado con menor peso (línea 3).

*Mejora radical de los productos y procesos productos así como optimización de los recursos de la empresa que va a impactar en el sector de bebidas refrescantes y por tanto agroalimentario desde la concepción del producto hasta su almacenaje y logística teniendo en cuenta toda el ciclo de vida (líneas 1,2 y 3).

Por todo ello las novedades señaladas son objetivas en el mercado internacional a partir del estado de la técnica planteado y de las novedades tecnológicas significativas que se plantean en el proyecto. Se puede decir que no genera nuevos conocimientos, materiales, procesos, lo que hace es tomar conocimientos desarrollados y unidos de una forma adecuada aplicarlos a la industria en concreto. Suponen un avance significativo en el campo de envases plásticos para bebidas y sus embalajes así como mejoras sustanciales en los productos existentes. Estos avances conllevarán beneficios para el sector, para los clientes y usuarios finales que aplique las soluciones alcanzadas y para la propia empresa que lo comercializará en el futuro.......'.

El dictamen es, no obstante el tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa:' La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que se obtendrán productos y procesos que presentan novedad tecnológica objetiva dentro del sector.

Sin embargo, este Ministerio, de acuerdo con el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se considera que el contenido del proyecto no puede ser entendido como una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial, ya que se utilizan tecnologías ya existentes e implantadas previamente en numerosos sectores industriales que emplean envasado de sus productos, y paletizado y embalado dentro de su cadena logística.

Es decir, no se desarrollan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en el ámbito empresarial, ni en la comunidad científica, y en consecuencia su empleo no conlleva una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías en otros entornos.

Es decir, en el presente proyecto se aborda la aplicación de tecnologías ya existentes en numerosos sectores industriales, en los que su funcionamiento ya se encuentra probado e implantado. Tecnologías que han de ser adaptadas a las especificaciones de la empresa, optimizando sus productos y procesos (principalmente en la reducción del peso del envase empleando materiales diferentes; mejorar la higienización de las etapas de envasado; en reducir la generación de residuos, mejorar las etapas logísticas, etc.) para conseguir una funcionalidad requerida y así cubrir las necesidades de un ámbito concreto.

A esto hay que añadir que en el Informe Técnico presentado no ha sido argumentado en qué aspectos los avances propuestos podrían llegar a suponer una novedad tecnológica y objetiva en el ámbito de los envases y la logística interna de las organizaciones industriales, respecto de las técnicas preexistentes desarrolladas antes del inicio del proyecto.

Por ello se considera que el desarrollo del presente proyecto supone realmente una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante, y por lo tanto debe ser calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades'.

TERCERO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora EQA, emitido a la vista de diversos informes de evaluación aportados, al que añade informe pericial de parte de la Dra. en Ciencias Químicas Sra. Gregoria.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando informe aclaratorio del órgano administrativo actuante, sobre el esquema de procedimiento para emitir estos informes vinculantes, así como informe pericial adicional ( Sra. Josefa), que reafirma el criterio sustentado en la actuación impugnada, desvirtuando razonadamente el informe técnico de la actora.

CUARTO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad ACIE , debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Ambas partes, cual ya relatamos, aportan informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis.

QUINTO.- Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera 'Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico',..... mientras que 'Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

SEXTO.- Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo, al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, 'El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

SÉPTIMO.- Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

OCTAVO.- Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por dicho informe técnico último, que concluye razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, no tratándose pues de informes periciales de Sala, elaborados por peritos insaculados en el proceso.

Los informes que aporta la actora, incluida la citada pericial aportada en autos, reiteran de una u otra forma lo que ya se expresa en la documentación (memoria e informe técnico de EQA) aportados con la solicitud inicial, objeto de reconsideración por la Administración, cual ya recogimos.

De otra parte, el informe de 2ª opinión que aporta la demandada, elaborado por experto universitario ajeno a la Administración actuante, Sra. Josefa , doctora en Ciencias Químicas, en sustancia y tras analizar los elementos que componen el proyecto, descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto, sin desvirtuación de adverso al efecto por la actora, que elude incluso su consideración en fase conclusiva.

Dicho informe de 2ª opinión significa, en su parte conclusiva final que el proyecto merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA ya que:

1- En el marco del presente proyecto no se desarrollan técnicas, procesos ni sistemas que gocen de novedad científica.

2- Se disponen en el mercado de desarrollos comerciales con peso más reducido que el que se propone en el presente proyecto y, por tanto, los avances propuestos no suponen una novedad tecnológica ni científica objetiva en el ámbito de los Envases y Embalajes.

3- No se puede considerar que, en el marco del presente proyecto, se lleve a cabo, el desarrollo, síntesis y formulación de nuevas resinas y/o nuevos aditivos con propiedades mejoradas, que supongan un avance científico en relación a lo que ya hay disponible en el mercado comercial de los envases plásticos.

4- Mediante la ejecución del presente proyecto, se desarrollan nuevos productos o procesos que no han sido desarrollados hasta el momento por la entidad que lo lleva a cabo, por lo que suponen un avance tecnológico para la empresa (novedad subjetiva), en línea con la definición de innovación tecnológica.

Añádase a lo anterior el citado y detallado informe aclaratorio que aporta la demandada respecto de la metodología para emitir estos informes, que refuerza lo expuesto, aun teniendo en cuenta la metodología y actuación de la entidad certificada por ENAC que lleva a cabo el informe técnico obligado que acompaña a la solicitud y que no puede razonablemente pretenderse que determine de una u otra forma el sentido del fallo a dictar.

Adicionalmente en fase de prueba y a solicitud actora la Administración acompaña informe sobre la cualificación de los técnicos especialistas que emitieron el informe motivado a debate en autos, que abunda en lo ya expresado.

NOVENO.- Al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-, que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

' Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes.

Seguimos con lo anterior el criterio ya sentado respecto de este proyecto sólo que para ejercicio fiscal subsiguiente (2015) por nuestra sentencia de 20.09.19 (PO 316/18), en cuyo Fº Dº 4º, se recoge como resumen decisorio lo que sigue, que concuerda con lo que resulta y apreciamos en el presente procedimiento:

'...El proyecto implica un avance en particular para la empresa a nivel subjetivo, pero no se acredita a criterio de la Sala, con la necesaria evidencia que se trate de una investigación original, Implica una mejora sustancial, en el ámbito subjetivo y de competitividad, mejora aspectos relevantes, pero no es una novedad objetiva que implique investigación y desarrollo en los términos del art. 35 TRLIS. El proyecto implica un avance en particular para la empresa a nivel subjetivo, pero no se acredita a criterio de la Sala, con la necesaria evidencia que se trate de una investigación original, Implica una mejora sustancial, en el ámbito subjetivo y de competitividad, mejora aspectos relevantes, pero no es una novedad objetiva que implique investigación y desarrollo en los términos del art. 35 TRLIS.'.

DÉCIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 2.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio y precedente citado de esta Sección y proyecto, dadas la índole y circunstancias del pleito, siendo así además que no se da lugar a la acumulación de dichos otros procedimientos relativos al mismo proyecto ( artº 139.3 L LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el Pueblo Español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 313/18, interpuesto por la procuradora Dª. Begoña Mollá Sanchís en nombre y representación de FONT SALEM, S.L., contra la Resolución de 12-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 21-12-15 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), actuación administrativa que en consecuencia de confirma en cuanto acorde a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 10º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.