Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 798/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2013 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 202/2013
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Iltmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 202/2013 interpuesto por la entidad mercantil
SERMOS 32, S.L., representada por la Procuradora Dª. Salud Jiménez Gutiérrez y defendida por el Abogado
Dº. Marco Antonio Gómez López, frente a la Resolución nº 2/2013 de fecha 23 de enero de 2013 dictada en
el recurso 17/12 por el TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA,
que desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de adjudicación
efectuado en relación con el procedimiento para la concesión administrativa que tiene por objeto la gestión
indirecta del servicio público de mercado-gourmet a implantar en los inmuebles conocidos como Naves del
Barranco y Husillo del Barranco, expediente 130/2011, de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de
Sevilla; y cuya conformidad a derecho defiende el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representado y
asistido del Letrado de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Dº. José Luis Márquez Diéguez, siendo parte
codemandada la U.T.E. LONJA DEL BARRANCO, representada por la Procuradora Dª. Laura Leyva Royo y
defendida por los Abogados Dº. Manuel Borrego García y Dº. José Aurelio Ruiz Piñas.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia 'estimatoria de este recurso por la que se declare: 1º.- Anular el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de Noviembre de 2012 en el que, entre otros, se adjudica la concesión administrativa para la gestión indirecta del servicio público de mercado (Mercado Gourmet), a implantar en los inmuebles conocidos como Naves del Barranco y Husillo del Barranco, tramitado por el Servicio de Contratación de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, Número de expediente: 131/2011, a la UTE en constitución Lonja del Barranco por no resultar acreditada suficientemente la solvencia económica y financiera y técnica o profesional de la UTE adjudicataria, procediéndose a declarar como adjudicatario al siguiente licitador, UTE mercado de San Pedro.

2º.- Subsidiariamente, INSTAR imperativamente al órgano de contratación a que incoe, trámite y resuelva el procedimiento aplicable al objeto de apreciar si la UTE adjudicataria ha incurrido en prohibición para contratar en los términos señalados por los artículos 60.1.e) y 60.2.a) del TRLCSP, de modo que, si se declarasen las dos o una de tales circunstancias, se proceda a anular y dejar sin efecto el acuerdo de adjudicación y a considerar adjudicataria al siguiente el licitador, UTE Mercado de San Pedro' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 150.000,00 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. Seguidamente se presentaron los respectivos escritos de conclusiones, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 24 de julio de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por la entidad mercantil SERMOS 32, S.L., la Resolución nº 2/2013, de fecha 23 de enero de 2013, dictada en el recurso 17/12 por el TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA (TARCAS), que, entre otros extremos, acordó: '
PRIMERO.- Levantar la suspensión del procedimiento de licitación para la adjudicación de la concesión administrativa que tiene por objeto la gestión indirecta del servicio público de mercado-gourmet a implantar en los inmuebles conocidos como Naves del Barranco y Husillo del Barranco, expediente 130/2011 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y continuar la tramitación del expediente instruido al efecto, y suspendido, conforme al artículo 45 TRLCSP, por la interposición del recurso.



SEGUNDO.- Declarar la desestimación del recurso especial en materia de contratación interpuesto por Francisca García Poyón, en nombre y representación de SERMOS 32, S.L., contra el acuerdo de adjudicación efectuado en relación con el procedimiento para la concesión administrativa que tiene por objeto la gestión indirecta del servicio público de mercado-gourmet a implantar en los inmuebles conocidos como Naves del Barranco y Husillo del Barranco, expediente 130/2011 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla...' .



SEGUNDO.- La recurrente pide que se declare la nulidad del acuerdo de 23 de noviembre de 2012 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Sevilla que adjudicó la señalada concesión administrativa a la UTE en constitución LONJA DEL BARRANCO, procediéndose a declarar adjudicatario al siguiente licitador, UTE Mercado de San Pedro.

Subsidiariamente, que se inste al órgano de contratación a que incoe, trámite y resuelva el procedimiento aplicable con objeto de apreciar si la UTE adjudicataria incurrió en prohibición para contratar en los términos que señalan los artículos 60.1.e) - falsedad en la declaración responsable - y 60.2.a) - incumplimiento culpable - del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), debiendo en caso afirmativo dejarse sin efecto el acuerdo de adjudicación y considerar adjudicatario a la UTE Mercado de San Pedro.

La actora plantea como motivos de impugnación la falta de solvencia técnica o profesional de la adjudicataria, que también incurre en las prohibiciones para contratar de los apartados 1.e ) y 2.a) del art. 60 TRLCSP, e invoca los principios de seguridad jurídica, prohibición de indefensión y tutela judicial efectiva que plasman los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española .

Y resume lo acontecido del siguiente modo: .- Puso de manifiesto en repetidas ocasiones ante el órgano de contratación haber podido incurrir el licitador y posterior adjudicatario en falsedad al realizar la declaración de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. El órgano de contratación hizo caso omiso a tales denuncias procediendo a la adjudicación.

.- Interpuso recurso especial en materia de contratación que fue desestimado por el TARCAS al no poder apreciar directamente las prohibiciones de contratar alegadas, debiendo ser declaradas por el órgano de contratación previo procedimiento instruido al efecto, instando no obstante a dicho órgano a considerar nuevamente todas las circunstancias e información concurrentes en orden a determinar la procedencia o no de iniciar las actuaciones oportunas que garanticen la salvaguarda de la legalidad vigente.

.- Solicitó al Ayuntamiento que actuase oportunamente y pusiera los hechos en conocimiento de la Comisión Consultiva de Contratación administrativa, que nuevamente desatendió la petición.

.- Ha puesto en conocimiento los hechos a la Comisión Consultiva al amparo del artículo 61.5 del TRLCSP.



TERCERO.- La Administración demandada y el codemandado aseveran que el recurso debe ser declarado inadmisible por falta de legitimación activa, al deducir la demandante impugnación judicial a título individual contra la adjudicación de la concesión administrativa cuando el Recurso Contencioso-administrativo debería haberse promovido por la totalidad de las empresas integrantes de la UTE en constitución Mercado de San Pedro, siendo esta asociación la que ostentaba la condición de licitador y donde aparecía integrada SERMOS 32, S.L., con un porcentaje del 25%.

A dicha causa de inadmisibilidad opone la actora en conclusiones que: * La legitimación activa de empresas integrantes de UTEs no es cuestión pacífica en la jurisprudencia.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la de 18 de febrero de 2015, recurso 1440/2013 , compartiendo el criterio del voto particular favorable a la atribución de legitimación.

* El TARCAS, de acuerdo a lo establecido en el art. 42 TRLCSP, admitió la legitimación activa de SERMOS 32 S.L.

* Ninguno de los otros integrantes de la UTE se ha opuesto al presente Recurso Contencioso- administrativo.

* Necesaria salvaguarda del principio de tutela efectiva y proscripción de toda actuación de la Administración que contravenga los principios de buena fe y confianza legítima, art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC).

* La legitimación de la recurrente resulta congruente con el contenido de las pretensiones efectuadas en la demanda.

Ante la discrepancia existente procede examinar en primer término si la recurrente ostenta legitimación para accionar en esta litis, cuya falta impediría con arreglo a la letra b) del art. 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), pronunciarnos sobre el fondo del asunto.

La anotada STS de 18/02/2015, recurso de casación 1440/2013 , se pronunció en sentido negativo sobre la legitimación de algunas de las empresas licitadoras que formen parte de una Unión Temporal de Empresas, para, por sí solas, impugnar la resolución administrativa que adjudica el contrato a otro licitador.

Expresaba el Alto Tribunal: '(...)

CUARTO.- Esta Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2014, recurso de casación 1828/2013 , siguió la línea marcada por la Sentencia de 27 de setiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002 respecto a que la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Así el FJ Cuarto de aquella inicial decía: Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso . Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada.

Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no . En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso .

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas , única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

Semejante supuesto no tiene relación alguna con otros en los que intervienen entidades con caracteres jurídicos diversos o en los que estarían en juego relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza. Así, nada tiene que ver el supuesto de autos con la obsoleta noción de legitimación corporativa, como aducen las actoras, puesto que aquí se trata de una libre opción de la empresas afectadas que han preferido constituir un consorcio de empresas en vez de concurrir de manera individual al concurso. También resulta claro que no puede equipararse el supuesto de la agrupación de empresas con colectivos indeterminados cuyos intereses difusos pueden ser postulados por cualquiera de los sujetos pertenecientes a tales colectivos: aquí no se trata de intereses difusos sino de un haz de derechos y obligaciones bien concretos, los derivados de la hipotética adjudicación o de la denegación, y que necesariamente afectan a la totalidad de empresas, ciertas y determinadas, que integran la agrupación de empresas. Finalmente y sin ánimo exhaustivo, tampoco puede compararse al supuesto de cotitularidad de bienes o derechos, por ejemplo en supuestos de reversión, respecto a los que esta Sala ha admitido el ejercicio del citado derecho por uno o varios de ellos en la medida en que 'en realidad los condominos son propietarios de toda la cosa común al mismo tiempo que de una parte abstracta de la misma y les corresponden todos los derechos de la propiedad, con la amplitud que abarca el concepto jurídico de dominio [...]' (entre otras, Sentencia de 31 de enero de 1.997 - Apelación 13.632/1.991 -).

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo . A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial . Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.

En este sentido el paralelismo de la acción procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo . En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legítimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución .

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario , que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989 ) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005 , en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)) (...)' .

En congruencia con la doctrina expuesta procede acoger la causa de inadmisibilidad propuesta de falta de legitimación activa, pues SERMOS 32, S.L., no fue licitadora a título personal en el concurso del que trae causa el presente proceso, sino que participaba junto a otras empresas, ostentando un 25% de participación, en la UTE en constitución Mercado de San Pedro, que como tal licitaba, habiendo supeditado voluntariamente su status individual al general de este colectivo, de modo que no está facultada para ejercitar a título individual los derechos y acciones que solo correspondían a la citada UTE, o sea, al conjunto de todas las empresas integradas en la asociación temporal, como solicitar la adjudicación de la concesión administrativa en cuestión; bien entendido que, a diferencia del supuesto analizado por el referido voto particular, la recurrente no postula aquí el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, de reconocimiento del derecho a indemnización por causa de los perjuicios derivados de acudir al concurso.

Finalmente, carece de relevancia que en vía administrativa se admitiera la legitimación activa de SERMOS, S.L., al encontrarnos ante una materia de orden público ( ius cogens ), cuya apreciación compete exclusivamente a esta Sala que goza de plena soberanía jurisdiccional.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Inadmitir por falta de legitimación activa el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Salud Jiménez Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil SERMOS 32, S.L., frente a la referenciada actuación administrativa. Imponemos a la parte actora las costas del procedimiento que limitamos a MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.