Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00008/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 162/2017
Recurrente: Dª. Belinda
Administración demandada: Ministerio del Interior
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de enero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 162/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Dª. Belinda , representada por la procuradora Dª. Eva María Tomé Sieira y dirigida
por el letrado D. Miguel Diegüez Díaz, contra la resolución de 21 de marzo de 2017 de la Subsecretaría del
Ministerio del Ministerio del Interior por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de
trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del
Interior, siendo parte demandada el Ministerio del Interior representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'se anule el punto 2.4 relativo a la valoración de la Antigüedad, suprimiendo la referencia a 'cuerpos de la Administración Penitenciaria de la Secretaría General de Instituciones Penitencias o de la Generalidad de Cataluña ' por ser nula el derecho debiendo la Administración cambiar dicha referencia adecuándola a las categoría laborales para posteriormente retrotraer las actuaciones al objeto de volver a valorar dichos servicios prestados en la Administración Penitenciaria del personal laboral también con la puntuación de 1.10 en igualdad de condiciones con el personal funcionario.'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensión formulada.- Doña Belinda , funcionaria de Instituciones Penitenciarias con destino en el Centro Penitenciario de Monterroso, impugna la resolución de 21 de marzo de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio del Ministerio del Interior, por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

La pretensión que se deduce se desprende del suplico de la demanda, en el que se solicita la anulación del punto 2.4 de aquella resolución impugnada, relativo a la valoración de la antigüedad, suprimiendo la referencia a 'cuerpos de la Administración Penitenciaria de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias o de la Generalidad de Cataluña', debiendo la Administración cambiar dicha referencia adecuándola a las categorías laborales para posteriormente retrotraer las actuaciones al objeto de volver a valorar dichos servicios prestados en la Administración Penitenciaria del personal laboral también con la puntuación de 1,10 en igualdad de condiciones con el personal funcionario.



SEGUNDO : Corresponde a este Tribunal la competencia territorial.- El Abogado del Estado planteó, en su escrito de contestación, la posible incompetencia territorial de este Tribunal, al amparo del artículo 14.2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (' Cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes según las reglas anteriores, la competencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado '), porque, al efectuar la remisión del expediente, el órgano administrativo ha manifestado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 38 LJ , el conocimiento de la existencia de otros procesos judiciales iniciados con anterioridad al presente recurso dirigidos contra la misma resolución de 21 de marzo de 2017, de la que ya está conociendo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Esta alegación no puede prosperar, ya que, aparte de que no se ha planteado como alegación previa, al remitir el expediente, nada hizo constar la Subdirectora General de Recursos Humanos sobre la posible existencia de otros procesos judiciales iniciados con anterioridad al presente recurso dirigidos contra la misma resolución de 21 de marzo de 2017.

Es más, en el Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 2018 aparece publicada la resolución de 14 de diciembre de 2017, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, por la que se emplaza a los interesados en el recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario 162/2017, sin que ninguno se haya personado.

En consecuencia, rige el fuero electivo entre el juzgado o el tribunal en cuya circunscripción tenga el recurrente su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado, derivado de la regla segunda del artículo 14.1 LJ para los asuntos de personal, en aplicación del cual la recurrente ha optado por el fuero de su domicilio, lo que atribuye a este Tribunal la competencia territorial.



TERCERO : Alegaciones de la demandante en que funda su impugnación.- La demandante alega que impugna en este litigio la valoración que se hace en el concurso en relación a la antigüedad, de manera que el debate se centra en la previsión de 'cuerpos' referida sólo a personal funcionario, no a personal laboral, en la base 2.4 de la resolución impugnada, por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

Entiende la recurrente que dicha previsión le produce un gran perjuicio, pues el tiempo trabajado en la Administración Penitenciaria como personal laboral sigue valorándose como prestado en 'otras Administraciones', de modo que los 8 años, 10 meses y 11 días que ha trabajado como personal laboral sufren una merma enorme en la puntuación final adjudicada por lo que considera redacción irregular de la mencionada base.

Argumenta jurídicamente que el artículo 75.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo, mientras que en las bases de los concursos de la Administración Penitenciaria, y en concreto en la base 2.4 de la resolución impugnada, sólo se puntúa la experiencia por el tiempo prestado como funcionario, obviando los servicios prestados como personal laboral.

Añade que la propia base 2.4 fija como servicios prestados los establecidos en la Ley 70/1978, lo que entraña una contradicción porque en el artículo 1.2 de dicha norma se incluyen también los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral.

Razona el actor que deben ser considerados como válidos, a estos efectos, adecuados cualesquiera méritos objetivos susceptibles de expresar mérito o capacidad y adecuados a la naturaleza propia de las tareas a realizar, terminando por alegar la vulneración del principio de igualdad.



CUARTO : La valoración superior de los servicios prestados como funcionario/a es acorde al artículo 23.2 de la Constitución y a la normativa reguladora del empleo público.- Comenzaremos por recordar el tenor literal de la base que se impugna.

La base 2.4 de la resolución impugnada establece: ' 2.4 Antigüedad: La antigüedad se evaluará hasta un máximo de 33 puntos, debiendo puntuarse como sigue: 1,10 puntos por cada año completo de servicios prestados en cuerpos de la Administración Penitenciaria de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias o de la Generalidad de Cataluña.

0,40 puntos por cada año completo de servicios prestados en el resto de la Administración.

En el supuesto de que los restos de ambas antigüedades lleguen a un año completo, éste se valorará a 0,40 puntos.

A estos efectos, los servicios prestados deberán estar expresamente reconocidos al amparo de lo dispuesto en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, no pudiendo computarse más de una vez los prestados simultáneamente' .

Tal como especifica el recurrente en el hecho primero y único de la demanda, el único objeto de discusión en este procedimiento es la valoración que se hace en el concurso de méritos convocado en relación a la antigüedad, pues estima que no sólo ha de reconocerse como tal el tiempo de servicios como funcionario sino también como personal laboral.

Ante todo conviene poner de manifiesto que en el caso presente nos hallamos ante un proceso de provisión, no de selección, de puestos de trabajo, de modo que, así como el acceso a la condición de funcionario o laboral fijo (que supone el ingreso en el empleo público) está cuajado de requisitos demostrativos de la capacidad general para ostentar tal condición y poseer el mérito consiguiente, en cambio la provisión de puestos (que entraña el simple cambio de destino de quien ya es empleado público) se orienta a demostrar una capacitación específica y preferente para un puesto de trabajo o destino determinado respecto de otros compañeros, pues mediante él se asigna un puesto de trabajo concreto, dentro del amplio espectro de los posibles para cada cuerpo o escala.

Conviene recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, así como los principios de igualdad, mérito y capacidad, derivados de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , que han de regir en el ámbito de la función pública, operan no sólo en el momento inicial de acceder a la función pública sino también en el posterior momento del desarrollo o promoción en la carrera administrativa (lo que comprende la provisión de puestos de trabajo), porque aquel derecho alcanza igualmente a la permanencia en la condición funcionarial, que no es inmóvil en un determinado puesto sino dinámica y evolutiva, abierta a cambios, que se realizan y actualizan mediante los procedimientos de provisión, siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo ( STC 192/1991, de 14 de octubre , FJ 4, y 221/2004, de 29 de noviembre , FJ 3), aunque también se ha proclamado que en ese momento posterior actúa con menor rigor e intensidad que en el inicial del ingreso, ya que respecto a las personas que ya han accedido en condiciones de igualdad a la función pública y, por tanto, ya han acreditado el mérito y la capacidad, cabe manejar otros criterios que no guarden relación con tales principios en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales ( sentencias 192/1991 , 200/1991 , 363/1993 , 73/1994 , 87/1996 , 407/1997 , 18/1998, de 2 de marzo y 156/1998, de 13 de julio ).

En consecuencia, en materia de provisión de puestos de trabajo el legislador y la Administración, a través de su potestad reglamentaria o de autoorganización, puede fijar con amplitud de criterio la forma de adjudicación de puestos de trabajo, sobre bases objetivas, pero incluso al margen del mérito y capacidad.

La diferencia entre el acceso y la provisión ha llevado al Tribunal Supremo, bajo la vigencia del anterior modelo del recurso de casación, que limitaba el acceso a cuestiones de nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionario de carrera, a excluir del mismo a los concursos de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de habilitación nacional, precisamente por entender que no estaba en juego el acceso sino el mero traslado ( auto del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (recurso nº 388/2014 ).

Ello quiere decir que en la provisión pueden tenerse en cuenta criterios que no atienden propiamente al mérito y capacidad, sino al carácter del puesto en que se han desempeñado previamente unas determinadas funciones, por lo cual puede ser diferente si ese desempeño ha sido como personal funcionario o como personal laboral. Es decir, de cara al principio de eficacia de la Administración puede ser diferente que los trabajos desarrollados lo hayan sido como personal laboral, porque no hemos de olvidar que, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 12 de junio , la elección de un modelo estatutario de la función pública, no laboral, impone que la regla general de los puestos de trabajo dentro de la Administración es su carácter funcionarial, y sólo por Ley pueden señalarse las excepciones a este principio, de modo que existen unos supuestos tasados cuya naturaleza admite la prestación de servicios por personal laboral.

En definitiva, para la eficacia administrativa y para la Ley no es indiferente la vinculación de unas tareas a personal funcionario o a personal laboral, razón por la que se ha sancionado jurisprudencialmente con la nulidad de pleno derecho la existencia de puestos de trabajo de cobertura indistinta por personal laboral o funcionario ( sentencia de 14 de julio de 2005 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso nº 687/2003 ), y se ha declarado que comporta la nulidad radical de una convocatoria para personal laboral si corresponde a plaza reservada a funcionario ( sentencia de 1 de junio de 2000 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso nº 2226/1996 ).

En el empleo público el personal funcionario y laboral comparten el patrono (la Administración Pública), pero difieren en la normativa que regula a uno y otro, pues el artículo 103.3 de la Constitución española remite al estatuto de los funcionarios públicos para los primeros y el artículo 35.2 al estatuto de los trabajadores para los segundos, ya que se parte de que se trata de situaciones diversas por su contenido, alcance y ámbito diferente de función y actuación. Además, los principios de mérito y capacidad sólo se ponen en relación con el estatuto de los funcionarios públicos en el artículo 103.3 de la Constitución , por lo que es lógico que la doctrina del Tribunal Constitucional exija un menor rigor e intensidad cuando se trata de personal laboral, y permita que en ese caso se atienda a otros criterios que no guarden relación con tales principios en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales.

De hecho, el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (que coincide con igual ordinal de la Ley 7/2007) dispone que ' En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca ', lo que significa una fragmentación tendencial del núcleo de funciones reservadas a funcionarios.

En congruencia con lo anterior, el artículo 11.2 del mismo RDL 5/2015 establece que ' Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2. '.

El artículo 15.1.c de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , tras la reforma por la Ley 23/1988, de 28 de julio, por excepción a la regla general de desempeño por funcionarios de los puestos en la Administración Pública, disponía que podrían desempeñarse por personal laboral los puestos siguientes: '- Los puestos de naturaleza no permanente y aquéllos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo; - los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos; - los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores; - los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño, y - los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares.

- Los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo '.

Puede comprobarse que se trataba de puestos que no implicaban la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, por lo que en ellos los intereses públicos están menos comprometidos, y resulta racional que su desempeño sea menos valorado a efectos de antigüedad en los procesos de provisión de puestos de trabajo.

En consecuencia, no todos los puestos pueden ser desempeñados por personal laboral, porque los de mayor entidad cualitativa lo han de ser por funcionarios, por lo que es lógico que en el baremo de la convocatoria ahora impugnada se haya asignado mayor puntuación a la antigüedad en puestos funcionariales que laborales, y que no entrañe vulneración alguna del principio de igualdad la previsión específica de los primeros en la base 2.4., pues existe una justificación objetiva y razonable para ello.

Por otra parte, la remisión a la Ley 70/1978 no significa que todos los servicios previos reconocidos con base en esa norma hayan de ser valorados a efectos de antigüedad, sino que entraña que, para ser admitidos a efectos de antigüedad, los servicios prestados en cuerpos de la Administración Penitenciaria de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias o de la Generalidad de Cataluña deberán estar expresamente reconocidos al amparo de lo dispuesto en aquella norma para que puedan computarse como antigüedad.

En la referencia jurisprudencial que se contiene en la demanda cita la demandante sentencias que deciden cuestiones que se refieren al acceso al empleo público, por lo que no son extrapolables al caso presente, y otras, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativas a la proscripción de la discriminación de los funcionarios interinos en relación con los de carrera, que nada tienen que ver con el debate que aquí se suscita.

Por lo demás, dado que la recurrente pretendía hacer valer el mayor tiempo que por el concepto de antigüedad entiende que le corresponde, resulta sintomático que no especifique las funciones de los puestos de trabajo en los que, como personal laboral, ha adquirido la experiencia previa que invoca, con lo cual priva de la posibilidad de conocer si las tareas que desempeñaba en ese puesto o puestos en los que previamente estuvo eran iguales o similares a las del puesto a que aspira en la convocatoria que impugna.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Belinda contra la resolución de 21 de marzo de 2017 de la Subsecretaría del Ministerio del Ministerio del Interior, por la que se convoca concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, imponiendo a la demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0162-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.