Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 8/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra,
constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número306/2018, promovido
contra la Resolución 95/2018 de 6 de abril, del Director general de cultura e Institución Príncipe de Viana,
siendo en ello partes: como recurrente la entidad 'MÁRMOLES BAZTÁN, S.A.', representada por el Procurador
D. Miguel José Leache Resano y asistida por el Letrado D. Oriol Prósper Cardoso; como demandada la
COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la
citada Administración Pública; y como parte codemandada la aseguradora 'ZURICH INSURANCE PLC SUC.
EN ESPAÑA', representada por la Procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide y asistida por la Letrada Dña.
Olga Triguero Arrojo.

Antecedentes

PRIMERO .- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2018 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida, se reconozca la responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberria, y se condene a la Administración a indemnizar a Mármoles Baztán, S.A. la cantidad de 7.923.207 euros en concepto de daño emergente y 31.829.938,32 euros más los intereses legales de dicho importe calculado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la notificación de la resolución, así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO. - Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 13 de febrero de 2019 se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. En iguales términos formuló su escrito de contestación la parte codemandada.



TERCERO .- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 4 de febrero de 2020, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución 95/2018 de 6 de abril, del Director general de cultura Institución Príncipe de Viana por la que se inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Mármoles Baztán, S.A. en fecha 31 de agosto de 2017 por el perjuicio económico sufrido a consecuencia de inscripción en el Registro del Bien de Interés Cultural como Zona Arqueológica del Sistema Alkerdi Berroberria. Se razona en la citada resolución que la inscripción del BIC es un acto de trámite no declarativo que carece de sustantividad para producir daños , además de la imposibilidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo mientras persista la pendencia judicial, existiendo diversos procesos en trámite sobre la declaración / inscripción del citado bien cultural. En apoyo de tal razonamiento cita las sentencias de la AN de 19 de noviembre de 2013, o del TS de 21 de octubre de 2008.Esa prematura reclamación por falta de agotamiento de las vías legales impide tener por producido, concretado y determinado el perjuicio aducido, STS 10 de julio de 1992 o de 30 de septiembre de 2014. En consecuencia se inadmite la reclamación.

La parte actora defiende la nulidad de la citada resolución al afirmar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

En primer lugar, alega que es necesario que la administración dicte un acto por el que se reconozca o declare la existencia del BIC, tal y como exige el artículo 40.2 Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español. La inscripción, además precisa de determinaciones previas como la delimitación del área que se declara BIC, lo que exige acto administrativo. Ese es el procedimiento que se sigue en todas las CCAA. En este caso no hay acto administrativo que declare el BIC, por lo que se ha producido una vía de hecho, sobre la que se funda la reclamación de responsabilidad patrimonial. La inscripción del Sistema Alkerdi en el Registro incluye la mención del nivel de protección que le corresponde, por tanto no se puede continuar con la explotación de la cantera. Dicho cese constituye un daño efectivo, consistente en la pérdida de los gastos realizados y la pérdida de los beneficios futuros de la explotación. La relación de causalidad entre la actividad de la administración(inscripción del BIC) y los daños derivados de la imposibilidad de continuar la explotación, es evidente. El importe reclamado asciende a 7.923.207 euros por gastos y 31.829.938'32 euros por la pérdida de la explotación. El daño es antijurídico puesto que la actuación de la administración ha sido anormal porque se procedió a inscribir el BIC sin previo expediente de declaración, y la administración debe indemnizar por los daños que se derivan de la limitación impuesta ( STS de 2 de diciembre de 2014). La reclamación no es prematura, porque la declaración del BIC es ejecutiva y ha causado daños que son permanentes y pueden ser objeto de reclamación.

Por todo ello solicita se estime su demanda, se declare la nulidad de la resolución 95/2018 de 6 de abril, se condene a la administración a la indemnización de los daños y perjuicios causados (7.923.207 euros en concepto de daño emergente y 31.829.938,32 euros en concepto de lucro cesante), los intereses desde demanda, los procesales y las costas.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y que se declare ajustada a derecho la resolución impugnada. Recuerda que la reclamación se basa en unos daños producidos supuestamente por la declaración o inscripción como BIC del sistema Alkerdi Berroberria, la declaración fue objeto del recurso ORD 525/2016, que no había sido resuelto en el momento de dictarse la resolución 95/2018. El recurso fue desestimado por sentencia 200/2018 de 29 de mayo, declarándose conforme a derecho la actuación administrativa. En el momento de interponer demanda la sentencia no era firme, puesto que contra ella se había presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Por auto de 28 de marzo de 2019, se inadmitió el recurso de casación pero la resolución 95/2018 es conforme a derecho cuando señala que la reclamación debe considerarse extemporánea y prematura, puesto que cuando se imputa el daño a la anulación de un acto, el plazo para reclamar ha de iniciarse desde su firmeza como dispone el artículo 67.1 Ley 39/2015 .En este caso, en el momento del dictado de la resolución objeto de recurso, la sentencia 200/2018 no había alcanzado firmeza y por tanto la reclamación se formuló antes de tiempo.

Subsidiariamente, procede desestimar la reclamación. No existe vía de hecho ya que se tramitó expediente administrativo en la declaración del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC, en cuanto existen en el mismo manifestaciones de arte rupestre. No ha existido indefensión alguna dado que es la legislación vigente la que determina qué bienes tienen la consideración de BICs. La inscripción en el Registro de Bienes del patrimonio cultural de Navarra es consecuencia necesaria de su declaración como BIC por ministerio de la Ley - artículos 24 y 13 de la Ley 14/2005. La administración estaba obligada a dicha inscripción que es lo que ha hecho en este procedimiento sin que exista ningún funcionamiento anormal de los servicios públicos.

Sentado lo anterior y en cuanto a los daños no se concretan suficientemente ni en la reclamación administrativa ni en la demanda .Muchos de ellos coinciden con los reclamados en el procedimiento 37/2017 promovido contra la Resolución 255/2016, de 21 de noviembre, del Secretario General Técnico del Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, por la que se desestimó la reclamación patrimonial derivada del perjuicio sufrido a consecuencia de la suspensión de los trabajos de perforación y voladuras de la cantera, acordada por resolución 668/2014 siendo en ello partes. Así mismo no se ha acreditado la relación causal entre la declaración o inscripción como BIC del sistema Alkerdi Berroberria y el daño sufrido por el que ahora se reclama. Los daños no son consecuencia de la declaración ni de la inscripción del BIC. No se ha admitido tácitamente los daños ni su valoración, pues la resolución objeto de la litis no se pronuncia al respecto porque no entra a valora dichos conceptos. No es posible la cuantificación porque no se realizó en sede administrativa.

Por todo ello solicita se desestime la demanda.

Zurich Insurance se opone a demanda alegando en primer lugar que su póliza no cubre la reclamación objeto de este proceso. Sentado lo anterior indica que es correcta la inadmisión dado que la reclamación administrativa se interpuso antes de que se dictara sentencia sobre la conformidad a derecho de la declaración del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC. La sentencia firme es la que determina el momento del nacimiento de la acción para reclamar.

Subsidiariamente, la demanda no puede prosperar porque la inscripción como BIC no es la ejecución de un acto administrativo sino el cumplimiento de una disposición legal una vez acreditada la existencia de arte rupestre en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo15 y DA 2ª de la Ley Foral 14/2005. No era preciso la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 19 de la citada Ley Foral dado que concurría el presupuesto para tal declaración, como se recoge en la sentencia 200/2018 de 29 de mayo de esta Sala. La inscripción en el Registro es consecuencia de la declaración del BIC, exigiéndolo el artículo 24 de la LF 14/2005. Es irrelevante como se gestionen los procedimientos en otras CCAA, existiendo regulación propia en nuestra legislación. En cuanto a los daños, se están reclamando los mismos conceptos que en el PORD 37/2017 y en el 313/2018 sin que exista en este caso relación de causalidad entre la actuación administrativa y dichos perjuicios.



SEGUNDO .- Antecedentes relevantes para la resolución del caso.

De la documental obrante en el expediente, se desprenden los siguientes hechos relevantes, los cuales no han sido negados por las partes: 1.-Con fecha 8-11-1984 se concedió a 'Mármoles del Baztán, S.A.' título de concesión de la explotación de Alkerdi para la extracción de mármol por un período de 30 años, prorrogables por períodos iguales hasta un máximo de 90 años, bajo la condición de cumplir el Plan de Restauración del Espacio Natural.

2.-Por Resolución 901/2013 de 10 de octubre del Director general de Industria, energía e innovación se prorrogó la concesión de la explotación Alkerdi, teniendo por objeto calizas marmóreas, con un período de vigencia de 30 años a contar desde 2014, fecha de vencimiento de la concesión inicial, se aprobó el proyecto de explotación así como el plan de restauración.

3.-El 15 de julio de 2014 se produjo una voladura que causó gran alarma en la población por la potencia y ruido generado, tras lo cual el Ayuntamiento de Urdax dicta resolución con fecha 25 de julio de 2014 requiriendo a la concesionaria para que de conformidad con lo dispuesto en la resolución 513/1999 del Director General de Cultura (Institución Príncipe de Viana), en el marco del Estudio de Impacto Ambiental de 1999, y con el fin de proteger los yacimientos arqueológicos de Berroberría y Alkerdi, así como el resto de cuevas y corrientes de agua existentes, no realice voladuras in situ, al mismo tiempo que requiere al Departamento de Medio Ambiente para que junto con el Departamento de Cultura y el de Economía, Hacienda, Industria y Empleo, así como la CHC inspeccionen en el ámbito de sus respectivas competencias la actividad que se está llevando a cabo en la concesión a fin de que puedan exigirse las medidas correctoras que procedan.

Por resolución 668/2014 de 12 de agosto se suspenden provisionalmente las voladuras y se inician diversos estudios sobre las mismas y el estado arqueológico de las cuevas cercanas.

4.-En agosto de 2016, fruto del estudio de investigación realizado por la Sociedad Ciencias Aranzadi, por encargo del Gobierno de Navarra, se descubren en la cueva de Alkerdi 2 una serie de grabados de la era paleolítica, hasta entonces desconocidos, y calificados como los más antiguos de Navarra. El informe también señala que es preciso proteger todo el sistema Kárstico en su conjunto advirtiendo que la continuación de la actividad en la cantera afectaría al patrimonio cultural sin descubrir.

5.- A consecuencia de todo ello, con fecha 29 de agosto de 2016 se procede a la inscripción de todo el sistema Alkerdi Berroberria en el Registro de Bienes de Patrimonio Cultural de Navarra como BIC y en la categoría de Zona Arqueológica. Esta declaración fue objeto del recurso ORD 525/2016 dictándose sentencia 200/2018 de 29 de mayo que desestimó la demanda al no apreciar vía de hecho en la declaración del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC y la innecesaria observancia de los trámites del artículo 19 Ley Foral 14/2005 dada la constatación de la existencia de arte rupestre en las cuevas del sistema. La sentencia también declaró improcedente la reclamación de daños por la paralización de la actividad de explotación, ' por entender que no eran consecuencia de la declaración del BIC sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión' (FJ 7º). Por auto de 28 de marzo de 2019 el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación interpuesto.

6.-Mediante Orden Foral 192/2016 de 12 de septiembre del Consejero de Desarrollo económico, se declaró de oficio la nulidad de la resolución 901/2013 de 10 de octubre por la que se había declarado la prórroga de la concesión Alkerdi por falta de publicación del plan de restauración. La Orden Foral es recurrida dando lugar al ORD 113/2017 en el que se dictó sentencia desestimatoria nº 251/2018 de 28 de junio 7.- Tramitada de nuevo la prórroga, por Resolución 197/2016 de 28 de octubre de la Directora general de Industria, Energía e Innovación se denegó atendida la existencia del nuevo BIC. Interpuesto recurso, por sentencia de 13 de junio de 2018 ORD 112/2013 se desestimó confirmándose la resolución.

8.- El 31 de agosto de 2017 Mármoles Baztán interpone reclamación patrimonial ante la Consejera del Departamento de cultura, deporte y juventud de Gobierno de Navarra, por los daños derivados de la inscripción del BIC por importe de 7.923.207 euros en concepto de daño emergente y 31.829.938'32 euros por la pérdida de la concesión de la explotación, que se inadmite por resolución 95/2018 de 6 de abril del Director general de cultura e Institución Príncipe de Viana, objeto de esta litis.

9.- El 31 de agosto se interpone así mismo reclamación patrimonial ante el Consejero de Desarrollo económico de Gobierno de Navarra por los daños derivados de la declaración de nulidad de la prórroga de la concesión minera por Orden Foral 192/2016 de 12 de septiembre, por importe de 7923207 euros, inadmitida por la resolución 72/2018 de 20 de abril, dando lugar al ORD 313/2018.



TERCERO.- Sobre la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La resolución 95/2018 de 6 de abril inadmite la reclamación de responsabilidad articulada por la mercantil recurrente al entender que se ha interpuesto de forma prematura y extemporánea dado que pendía proceso judicial sobre la conformidad o disconformidad a derecho de la declaración inscripción del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC . En la fecha de dicha resolución no se había dictado la sentencia 200/2018 de 29 de mayo ORD 525/2016 sobre tal objeto. En el momento de interposición del recurso contencioso administrativo; el 25 de julio de 2018, la sentencia estaba pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que finalmente ha sido inadmitido por auto de 28 de marzo de 2019. Es decir ,en este momento si es posible analizar la reclamación de responsabilidad patrimonial, puesto que el óbice procesal para el nacimiento de la acción esgrimido por demandadas, ha desaparecido, pues ya consta sentencia firme que afirma la conformidad a derecho de la declaración del Sistema Alkerdi Berroberia como BIC. Las partes, además se han pronunciado sobre la cuestión de fondo, de manera que no se causa indefensión alguna.

No obstante lo anterior, si es preciso indicar que la pendencia de proceso judicial sobre la declaración inscripción del BIC no era obstáculo para resolver sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada por Mármoles Baztán SA, ya que la acción se basaba en los perjuicios que la inscripción del BIC, declarado por vía de hecho en la tesis de la actora, le ha causado, declaración que es ejecutiva. Es decir, que no era necesario esperar al dictado de sentencia sobre la conformidad a derecho o no de dicha declaración, pues la parte recurrente reclama por los daños que a su juicio le ha ocasionado la propia declaración del BIC y su inscripción en el Registro correspondiente afectando a la concesión de explotación que ostentaba sobre la cantera Alkerdi.



CUARTO.- Sobre la responsabilidad patrimonial a consecuencia de la inscripción del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC en el Registro de Bienes del patrimonio cultural de Navarra.

La responsabilidad patrimonial de la administración pública se encuentra regulada por los artículos 32 a 35 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público preceptos legales que explicitan el principio general de resarcimiento por las Administraciones Públicas de los daños y perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos, sancionado constitucionalmente en España en el artículo 106.2 de la Constitución -que indica que 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'-.

Estas normas son aplicables a las Entidades Locales en mérito a la previsión normativa del artículo 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1.985, de 2 de abril, el cual remite a la legislación general sobre responsabilidad administrativa, al igual que el artículo 223 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre.

El régimen legal citado ha sido profusamente aplicado -y, consecuentemente, desarrollado e interpretado- por la Jurisprudencia (tanto aplicando el actual y citado artículo 32.1 como su predecesor, el artículo 139 de la Ley 30/1992 ), formando un cuerpo de doctrina, dentro del que cabe afirmar que, para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace falta la concurrencia de dos requisitos sustanciales positivos, uno negativo y otro procedimental: A)- El primero de los positivos es el que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar.

Este requisito se incardina dentro de los elementos que han de ser objeto de la prueba, si bien alguno de sus aspectos se produce o manifiesta dentro del ámbito de la argumentación de las partes (simplificado por la existencia de un catálogo de soluciones jurisprudenciales que cabe invocar -y apreciar- sin mayor disquisición), como puede ser la extensión y naturaleza de los daños resarcibles, las personas legitimadas y los supuestos en los que existe obligación jurídica de soportar el daño.

B)- El segundo requisito positivo es el de que el daño sea imputable a una Administración Pública. Esta nota es la aparentemente más compleja, puesto que la doctrina común de la responsabilidad extracontractual y por actos ilícitos deviene en un complejo fenómeno de examen sobre la relación de causalidad, la eventual concurrencia y relevancia de concausas y la existencia de elemento, culpabilísticos. Sin embargo, en la responsabilidad patrimonial administrativa, en la configuración que disfrutamos de la misma desde la Ley de 1957 (incluso desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1954), se encuentra enormemente simplificado por la expresión legal de que la lesión 'sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' ( artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 32 Ley 40/2015. Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

C)- El factor negativo es el de que no obedezca el daño a fuerza mayor. Esta nota ha sido precisada conceptual y jurisprudencialmente en el sentido de que se trate, para poder la concurrencia de fuerza mayor, de un evento producido con los requisitos tradicionales que distinguen a la fuerza mayor del caso fortuito (conceptos de previsibilidad e irresistibilidad), pero específicamente que se trate de una causa extraña al ámbito de funcionamiento del servicio público.

D)- El elemento procedimental es el de que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial -sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas.

Considera la parte actora que concurren un conjunto de actuaciones de la administración que son las determinantes del daño que se le ha causado y, que incluyen la prórroga de la concesión, la investigación del sistema mediante la contratación de la sociedad de estudios Aranzadi, la declaración como BIC y la delimitación de la zona Alkerdi Berroberria, incluyendo a la cantera Alkerdi como BIC. Destaca la recurrente que la delimitación de la zona de protección y la no continuación de la explotación no se producen por ministerio de la ley sino que son decisión de la administración y ambas actuaciones son las que han suponen actuación normal o anormal de la administración causante del daño que ha sufrido, consistente en gastos realizados para continuar con la explotación minera tras la renovación de la concesión inicial y en el lucro cesante que se produce al no poder continuar con la actividad.

Sin embargo no concurren los presupuestos exigidos por la ley y jurisprudencia para que prospere la demanda.

En primer lugar es necesario indicar que la inscripción del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC zona arqueológica, es una actuación administrativa conforme a derecho. Dicha cuestión así como el análisis del procedimiento seguido para la declaración del BIC ; la extensión del mismo y su incompatibilidad con el sistema de voladuras para la extracción de mineral, fue alegado en el procedimiento ORD 525/2016 de esta Sala, y resuelto mediante la sentencia firme 200/2018 de 29 de mayo que razona al respecto: '

SEXTO.- Sobre la declaración de BIC por ministerio de la Ley y la protección del Sistema Alkerdi Berroberría.

También impugna la parte actora la resolución recurrida alegando la contradicción de la declaración de BIC por ministerio de la Ley con el art. 93 de la Ley 39/2015 que prohíbe a la Administración el inicio de una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico, por lo que ha actuado en vía de hecho, causándole indefensión.

El art. 93 de la ley 30/1992 ( aunque la parte actora por error señala el art. 93 de la Ley 39/2015 , que no tiene ninguna relación con la cuestión debatida) establece que: '1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa'.

El precepto se encuadra en el T V, referido a la ejecución de los actos administrativos y no es aplicable en este caso porque la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría, no es una ejecución de un previo acto administrativo, sino que, una vez acreditada la existencia de arte rupestre, se procede a la inscripción en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley Foral 14/2005, de 22 de noviembre , del Patrimonio Cultural de Navarra que es la que establece que 'Quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral: a) Las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas'.

La Administración ha comprobado que existe arte rupestre en el Sistema Alkerdi Berroberría y, en cumplimiento de las previsiones legales, ha procedido a solicitar la inscripción como BIC, en ejercicio de sus competencias ( art. 4 de la Ley Foral 14/2005 ), y ello no supone consagrar la impunidad de la Administración, porque dicha inscripción está sujeta al control de los Tribunales, como ocurre con el presente recurso contencioso administrativo, y tampoco se ha causado indefensión material a la parte demandante, que es la única que podría determinar la nulidad de la actuación administrativa siguiendo la doctrina constante del Tribunal Constitucional que viene señalando que la indefensión con trascendencia jurídico-constitucional se produce sólo cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984 , 48/1984 , 70/1984 , 48/1986 , 155/1988 y 58/1989 , 161/2001 entre otras muchas).

La STS de 1 de febrero de 2018 ROJ: STS 350/2018 - ECLI:ES:TS:2018:350 Sentencia: 139/2018 Recurso: 3218/2015 Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, recuerda que: 'la jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad plena, basado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , declarando que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Debiendo valorarse singularmente ' las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 )'.

El art. 19 de la Ley Foral 14/2005 establece el procedimiento de declaración de Bienes de Interés Cultural, con el acuerdo de incoación, trámite de información pública de 30 días en el caso de bienes inmuebles, la aplicación provisional a los bienes afectados del régimen de protección establecido en la ley foral, la audiencia los interesados y a los ayuntamientos en cuyo término radiquen los bienes inmuebles y los Departamentos de la Administración de la Comunidad Foral afectados en razón de sus competencias, la misión de losinformes técnicos necesarios para la descripción del bien, así como los justificativos de la relevancia y carácter singular que determinen su declaración como Bien de Interés Cultural. Asimismo deberá constar el informe preceptivo del Consejo Navarro de Cultura y la declaración como Bien de Interés Cultural por parte del Gobierno de Navarra, a propuesta del órgano competente, con la posterior inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra que será comunicada a la Administración General del Estado, al Ayuntamiento donde radique el bien y a los interesados.

Este es el procedimiento con carácter general, sin embargo, la misma ley contiene la previsión expresa de que quedan declarados Bienes de Interés Cultural por ministerio de esta Ley Foral las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, así como las manifestaciones megalíticas prehistóricas. Esta previsión legal desplaza, en el caso de las cuevas con arte rupestre, la tramitación contenida en el art. 19 y es la propia Ley la que determina que estos lugares, una vez constatada la existencia de arte rupestre, son Bienes de Interés Cultural y, en consecuencia procede la inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra.

Por ello, la Administración Foral ha actuado conforme a las previsiones específicas para este tipo de bienes contenidas en la Ley Foral 14/2005, lo que determina la inexistencia de la alegada vía de hecho Respecto a la alegación de que los técnicos de la Sección de Minas de la Administración mantienen el criterio de que no hace falta proteger todo el macizo y que como sólo se ha encontrado arte rupestre en las cuevas de Alkerdi y (supuestamente) Alkerdi 2, sólo se puede entender que tiene lugar la declaración de BIC por ministerio de la ley de dicha cueva, y no del resto del macizo, valorando la prueba practicada en juicio también debe ser desestimada. Así, si bien D. Victorio , ingeniero de minas, que realizó un informe para la parte demandante, sostiene que el macizo kárstico es irregular, sin un patrón establecido y pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, hay que hacer un estudio de conexión entre las cuevas y que se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, D. Jose María manifestó que Alkerdi II es la boca, pero hay que proteger todo el sistema kárstico, toda la red de cavidades que están conectadas. Han llegado al nivel 3, falta el nivel 4 que es donde está el rio actual. La cuevas se comunican porque hay circulación de aire y agua. Solo hay pintura en Alkerdi II y grabados en Alkerdi I y Alkerdi II. La afección de la cantera está acreditada porque está entrando polvo, fragmentos de mármol cortados, plásticos, etc.. se está filtrando agua en la cueva. Son restos de la cantera y ya ha afectado a la cueva. Concluye que es incompatible la cantera con la cueva, aún sin voladuras, es incompatible la actividad extractiva en su conjunto. Del mismo modo, don Juan Ramón , catedrático de la escuela de minas manifiesta que las cuevas forman un sistema kárstico, Dª Estrella , geóloga, declaró que es un único sistema y que hay que proteger todo el sistema porque no está investigado del todo, no debe continuar la actividad de la cantera. En la plaza donde se acumulan gravillas hay dos orificios que comunican con la sala de pinturas por lo que, a su juicio, no se puede seguir la explotación de la cantera por las corrientes de humedad y aire y CO2. Hay incompatibilidad entre la cantera y la protección de las cuevas. Finalmente, D. Adriano , geólogo que participó en el estudio de la Sociedad de Ciencias Aranzadi manifestó que Alkerdi II está debajo de la cantera, que el sistema es único y la dinámica es de todo el sistema, por lo que, para protegerlo, hay que actuar sobre todo el sistema e insiste, igual que los demás técnicos, que la cantera es incompatible con la conservación del patrimonio.

Valorando las explicaciones ofrecidas por los distintos técnicos en juicio, son contundentes todos los técnicos que han declarado que se trata de un sistema kárstico único que requiere una protección global y, por tanto, la declaración de Bien de Interés Cultural de todo el Sistema. El técnico discrepante de esta conclusión, D. Alonso , lo que dice es que pueden no estar vinculadas las distintas cuevas, no afirma con datos contrastados que no estén vinculadas y aunque manifiesta que, a su juicio, se puede explotar la cantera sin efectuar voladuras y sin dañar el patrimonio, no ofrece unas razones suficientes para estimar sus conclusiones en detrimento de las de todos los demás técnicos que han depuesto en juicio. Las razones ofrecidas por los expertos en geología y arqueología que han declarado judicialmente avalan la inscripción como Bien de Interés Cultural del Sistema Akerdi-Berroberría completo, no de cuevas aisladas, y, en este sentido, fue muy gráfica la comparación efectuada por D. Antonio cuando señaló que sería como proteger un retablo en una iglesia y no proteger la Iglesia que lo contiene. No cabe efectuar la interpretación restrictiva que postula la parte actora en su escrito de conclusiones porque la protección del patrimonio arqueológico debe efectuarse de forma integral y a este fin se orienta la inscripción de todo el Sistema como BIC. La inscripción de cuevas concretas como Alkerdi I o Alkerdi II no garantizan la protección del patrimonio al tratarse de un sistema kárstico único. Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de impugnación'.

Es decir; no existió vía de hecho en la declaración del BIC y era necesario, a la vista de las periciales realizadas, la inscripción en el Registro de Bienes del Patrimonio Cultural de Navarra del sistema Alkerdi Berroberria completo, incluyendo la cantera Alkerdi. Son actuaciones que Gobierno de Navarra ha realizado con plena sujeción a la Ley foral 14/2005 de 22 de noviembre, del Patrimonio Cultural de Navarra y por tanto nos hallamos ante un funcionamiento normal de la administración.

Sentado lo anterior, la inscripción del Sistema Alkerdi como BIC en el Registro no produce más efectos que los previstos en la LF 14/2005 relativos al régimen de protección de los citados bienes, que para los inmuebles de interés cultural se recogen en los artículos 35 a 41 de la citada norma. La inscripción en sí misma no tiene efectos sobre la explotación de la cantera, que además en este caso ni si quiera se paralizó en el momento de incoación del procedimiento de declaración del BIC- artículo 19.1 d Ley Foral 14/2005 d) La incoación de expediente de declaración de interés cultural respecto de un bien inmueble determinará la suspensión de las correspondientes licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas, así como los efectos de las ya otorgadas. Las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse con carácter inaplazable en tales zonas precisarán, en todo caso, de la autorización del Departamento competente en materia de cultura., pues había sido paralizada por una resolución ajena a dicho procedimiento, como fue la resolución 668/2014 de 12 de agosto, resolución firme. No existe, por tanto, relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño que se dice soportado por el administrado, pues la inscripción del BIC no produce como efecto ni revocación de la prórroga de la explotación que ostentaba la recurrente ni la denegación de la misma. La revocación de la prórroga de la concesión se acordó por Resolución 901/2013 de 10 de octubre del Director general de Industria, Energía e Innovación de Gobierno de Navarra atendida la omisión de un trámite esencial en su tramitación como es el sometimiento a información pública del plan de restauración presentado por la empresa solicitante. Posteriormente por Resolución 197/2016 de 28 de octubre de la Directora general de industria, energía e innovación se denegó la prórroga de la explotación solicitada, al entender que los trabajos de explotación minera sobre la cantera Alkerdi pretendidos eran incompatibles con la preservación del BIC Sistema Alkerdi Berroberria, habiendo informado desfavorablemente tanto la Institución Príncipe de Viana en base a informe elaborado por la Sociedad de estudios Aranzadi como el Servicio de Calidad ambiental y cambio climático. Es decir,que la nulidad y la denegación se han basado en cuestiones ajenas a la inscripción del BIC; una de carácter procedimental y otra derivada de la valoración de la compatibilidad entre la concreta explotación pretendida y la necesaria preservación del Sistema Alkerdi Berroberria. Por ello es forzoso concluir que lo que ha podido generar los daños que aquí se reclaman- gastos efectuados para continuar con la explotación y derivados del lucro cesante - sería en todo caso, la nulidad de la prórroga acordada por Orden Foral 192/2016 de 12 de septiembre del Consejero de Desarrollo económico y la denegación de la prórroga por Resolución 197/2016 de 28 de octubre de la Directora general de Industria, Energía e Innovación de Gobierno de Navarra. Ambas son las actuaciones administrativas que han versado sobre los derechos y las expectativas que ostentaban Mármoles Baztán sobre la cantera Alkerdi. Así se indicó en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia 200/2018 dictada en el ORD 525/16: 'SEPTIMO.- Sobre los daños reclamados.

Por último, la demandante alega que la declaración e inscripción del Sistema Alkerdi Berroberría supone para Mármoles del Baztán S.A.la paralización de su actividad de explotación y solicita que la Administración le indemnice en la suma de de 42.546 € mensuales por el plazo que medie desde la inscripción del 'Sistema Alkerdi Berroberría' en el Registro de Patrimonio Cultural de Navarra hasta que recaiga sentencia en el presente procedimiento más el coste de regulación de empleo durante el mismo periodo.

Esta solicitud también deberá ser rechazada porque el objeto del procedimiento inicial es la conformidad o no a Derecho de la inscripción como BIC del Sistema Alkerdi Berroberría en el Registro General de Bienes de Interés Cultural del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con categoría de zona arqueológica y solamente podría estimarse una declaración de daños y perjuicios a favor de la demandante si la actuación administrativa fuera contraria al ordenamiento jurídico y como ya se ha expuesto a lo largo de esta sentencia se considera ajustada derecho la actuación administrativa impugnada. Además, como al llegar a la parte demandada, no está debidamente acreditada la cuantificación de los perjuicios que aduce la demandante, porque no han sido objeto del presente procedimiento, y tampoco son daños que deriven de la declaración BIC por ministerio de la ley, sino, en su caso, de la revocación de la prórroga de la concesión, que es objeto del P.O. O12/2017 seguido ante esta Sala; lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y con el de la demanda interpuesta al ser la actuación administrativa impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico'.

Y en realidad, así lo viene también a entender la parte actora, que a la vez que interpuso la reclamación de responsabilidad patrimonial que ha dado lugar a esta Litis, interpuso otra reclamación por los daños y perjuicios , esta sí, que le había ocasionado la Orden Foral 192/2016 de 12 de septiembre del Consejero de Desarrollo económico anulando la prórroga de la concesión de explotación que le había sido otorgada en el año 2014. Esta reclamación ha dado lugar al procedimiento ordinario 313/2018, en tramitación.

A la vista de lo expuesto, y reiterando que no existe relación de causalidad entre la inscripción del Sistema Alkerdi Berroberria como BIC y los daños reclamados, la demanda no puede prosperar, debiendo desestimarse en este aspecto.



QUINTO .- Costas En cuanto a las costas, no procede su imposición a la vista de la estimación parcial de la demanda.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador SR LEACHE en nombre y representación de MARMOLES DEL BAZTAN SA frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de la presente resolución, que se anula por no ser conforme a derecho, desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por los daños derivados de la inscripción del Sistema Alkerdi Berroberria como Bien de Interés Cultural.

Sin costas.

'Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.