Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 198/2015 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000198/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002324

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA n.º 80/2017

Iltmos. Sres:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a 10 defebrero de 2017

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por representadopor D. Cristobal , representado por la Procuradora Dña. Estrella Caridad Vilas Laredo y defendida por la Letrada Dña. Paula Eleno Buendicho, contra la Sentencia n.º 464/2014, de 15/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n.º 354/2012, siendo apelado el Ayuntamiento de Altea, quien comparece a través de laProcuradora Dña. Constanza Aliño Díaz-Terán y defendido por el Letrado D. Ángel Pérez Iñesta.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 464/2014, de 15/diciembre,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante dcitadaen el Procedimiento Abreviado n.º 354/2012.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime íntegramente la demanda.

El apelado, formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 7 de febrero, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ TORTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 464/2014, de 15/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n.º 354/2012, cuyo fallo es el siguiente:

'1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve el objeto litigioso en los términos siguientes:

'PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA:

-La desestimación presunta (nacida por silencio administrativo negativo) de la solicitud realizada por la ahora parte actora en fecha 23 de septiembre de 2011 de reingreso al servicio activo de su puesto de trabajo como agente de la policía local el Ayuntamiento de Altea.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda, y obra asimismo en el expediente administrativo.

SEGUNDO.-La cuestión que se discute en este procedimiento es si el actor ostenta el derecho a solicitar el reingreso en el servicio activo. Y la respuesta, ya adelantamos, debe ser desfavorable a la petición realizada por la parte actora.

El artículo 15 del Real Decreto 365/1995 , por el que se aprueba Reglamento de Situaciones Administrativasde los funcionarios civiles del Administración General del Estado, regula la excedencia voluntaria por prestar servicios en otra Administración pública, estableciendo expresamente que se podrá permanecer en situación de excedencia voluntaria en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma.

El actor obtuvo el cambio de situación administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Situaciones Administrativas , por por reunir en aquel momento los requisitos para ello, tal y como el Ayuntamiento de Altea reconoció expresamente (documentos nº 2 y 5 de la demanda) esta situación por presta servicios en otra Administración local (el Ayuntamiento de Benidorm).

Por su parte, el artículo 125.2 de la Ley autonómica 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, establece que 'El personal funcionario de carrera en la situación de servicio notas administraciones públicas se rige por la legislación que sea aplicable a la Administración en la que efectivamente preste sus servicios, pero conservará condición de personal funcionario de carrera de la Administración de origen y el vínculo se mantiene mientras permanezca prestando servicios en otra Administración'. En los mismos términos se pronuncia el artículo 88 del EBEP .

Por tanto, y por expresa disposición legal, el actor no ha llegado a perder su condición de funcionario de carrera como agente de la policía local de Altea, pero ello no significa que se cumplan todos los requisitos legales para poder acceder al reingreso del mismo en el servicio activo en la Administración de origen.

TERCERO.-La alegación del Ayuntamiento para oponerse en sede judicial al reingreso al servicio activo (dado que no resolvió de manera expresa la solicitud realizada por el actor) parte de la literalidad del artículo 15.3 del Reglamento de Situaciones Administrativas , según el cual 'Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberá solicitar el regreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular'.Sin embargo, no hay ningún óbice que impida el reingreso del acto al servicio activo. El Ayuntamiento de Altea, cuando recibió la petición del actor en 2011 remitió fax al Ayuntamiento de Benidorm (Administración de destino), el cual comunicó que el actor seguía en situación de servicio activo en dicha Administración, e inmerso en la tramitación del expediente disciplinario. Este 2º elemento no puede ser tenido en consideración, dado que la sanción fue revocada por Sentencia de 17 de mayo de 2012 . Ahora bien, el problema se plantea desde el momento en que para reingresar en el servicio activo es un requisito legal que se haya producido el cese en la Administración para la cual se concedió la excedencia. De lo contrario, estaríamos ante la situación de servicio activo en 2 administraciones distintas, algo que salvo los supuestos de compatibilidad, está fuera de la legalidad.

Así lo establece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 28 de octubre de 1996 ; ponente: MARIJUAN ARIAS. Y los mismos términos, en el sentido establece como requisito previo el cese en el puesto que se venga ocupando en la Administración desde la que se pretende el reingreso, se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad de Madrid (Sala de lo Contencioso- Administrativo; Sec. 7ª), de 16 de diciembre de 2000 ; ponente: MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

En el caso que nos ocupa, el actor no solicitó ni consta el previo cese la Administración en la cual se estaban prestando servicios (el Ayuntamiento de Benidorm), con lo que no puede cumplirse con el requisito de cese establecido en el artículo 15.3 del reglamento de situaciones administrativas. Esta razón, por sí sola, bastaría para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO.-Un 2º elemento, accesorio del anterior, es el hecho de que la situación de excedencia voluntaria no General derecho a la reserva del puesto de trabajo, de tal manera que el reingreso al servicio activo (en caso de que se hubiera cumplido el requisito del previo cese en la otra Administración) solamente puede tener lugar mediante la participación del funcionario en los pertinentes concursos, por el sistema de libre designación o en régimen de adscripción provisional a un puesto vacante dotado presupuestariamente.Y como prueba la Ayuntamiento de Altea, en el caso que nos ocupa no existían plazas vacantes. En este sentido, resulta totalmente ilustrativa la Sentencia nº 171/2010, de 12 de abril, del Tribunal Superior de Justicia en Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso- Administrativo; Sec. 2 ª); ponente: NARVÁEZ BERMEJO; Asunto: 'SEPEI de Guadalajara', aportada por el Ayuntamiento en su ramo de prueba.

TERCERO.-Los argumentos en que se sustenta la apelación son básicamente su discrepancia con la exigencia del cese previo en el puesto de trabajo que venía desempeñando en el Ayuntamiento de Benidorm, trayendo a colación la doctrina de las sentencia delTSJ Andalucía, Granada, Sección1ª, de 17/junio2002 (recurso 130/2001 ), del TSJ Castilla-La Mancha Sección 2ª, de 09/diciembre/1999 (recurso 1027/1997) y de ese mismo Tribunal de la Sala de lo Social , de 27/marzo/2000 (recurso 313/1999 );y con el segundo fundamento para la desestimación -la falta de existencia de puesto de trabajo vacante-.

Por la contraparte, en su oposición a la apelación se puntualiza que el actor omite que estaba, además, incurso en expediente disciplinario en la Administración de destino a la fecha de la presentación de la solicitud y por tanto sujeto a las limitacionesprevistas en el art. 89 EBEP y 16.5 del RD 365/1995 ; y que la plaza que se pretendía cubrir, la única vacante, se acordó que se amortizara por necesidades justificadas.

A la vista de ello, y partiendo del propio tenor literal de los preceptos de aplicación, se considera que el recurso debe ser desestimado confirmando la sentencia apelada. Cuando pide el reingreso el recurrentetodavía prestaba sus servicios en la otra Administración, sin constancia de que estuviera en situación de cesar en ese puesto. No se advierte razón para no atenerse, por ello,a la interpretación que se deriva de la literalidad del art. 16.1 . y 3 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios civiles del Administración General del Estado (R.D. 365/1995), cuando dice:

'1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa.

A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, deben considerarse incluidas en el sector público aquellas empresas controladas por las Administraciones públicas por cualquiera de los medios previstos en la legislación mercantil, y en las que la participación directa o indirecta de las citadas Administraciones públicas sea igual o superior al porcentaje legalmente establecido.

...3. Los funcionarios podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese como funcionario de carrera o personal laboral fijo deberán solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.'

La exigencia de que se haya producido el cese con carácter previo no es dudosa.

Y el art.29 bis de la Ley 30/1984 , que regula el reingreso en el servicio activo:

'1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2.b) de esta Ley.'

La alegada sentencia TSJ Castilla-La Mancha Sección 2ª, de 09/diciembre/1999 (recurso 1027/1997 ) dice:

'A juicio de la Sala la decisión del presente recurso depende de la interpretación que se mantenga acerca de la regulación del reingreso al servicio activo de los funcionarios en situación de excedencia por prestación servicios en el sector público; concretamente, la decisión depende de la interpretación que se de a lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 15 del Real Decreto 365/95, 10 de marzo (Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la administración del estado). En opinión de la Sala cuando éste precepto se refiere a que los funcionarios en situación de excedencia por este motivo pueden permanecer en la misma en tanto se mantiene la relación de servicios que dio origen a la excedencia, y que una vez producido el cese deben solicitar del reingreso al servicio activo en el plazo máximo de un mes, siendo declarados en situación de excedencia voluntaria por interés particular en caso contrario, no quiere decir que se impida o prohíbala posibilidad de que se produzca el reingreso al servicio activo aún antes de producirse el cese efectivo en la relación de servicios que motivó la situación de excedencia, pues ello sería contrario a evidentes principios de eficacia y racionalidad, por lo que cabe admitir la posibilidad de que antes de tener lugar el cese en el puesto que motiva la excedencia se solicite por el funcionario el reingreso en el Cuerpo o Escala donde se encontraba en situación de excedencia mediante una de las fórmulas admitidas legal y reglamentariamente, esto es, bien mediante la participación en las correspondientes convocatorias de provisión de puestos de trabajo, bien mediante la fórmula de adscripción provisional a puestos de trabajo vacantes, al amparo de lo establecido en el artículo 62 del Real Decreto 364/95 , precepto que reproduce lo establecido en el artículo 29 bis de la Ley de Reforma de la Función Pública 30/84, de 2 de agosto . Ambos preceptos son, según su propio tenor literal, aplicables a los funcionarios en situación de excedencia que no tengan reserva de puesto de trabajo, lo que a juicio de la Sala incluye también a los funcionarios en situación de excedencia por prestación de servicios en otro puesto de trabajo en el sector público. Por otra parte, que la regulación del artículo 15. 3 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo se refiere sólo a los supuestos de cese en la relación de servicios que da origen a la situación de excedencia se desprende del propio tenor literal del precepto '...podrán permanecer en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma...' por lo cual no existe obstáculo alguno en que puedan reingresar de la misma forma que los demás excedentes sin reserva de puesto de trabajo. En este sentido debe interpretarse la regulación del procedimiento de reingreso contenida en la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 15 de febrero de 1996 (BOE de 23 de febrero) por la que se dictan reglas aplicables a determinados procedimientos en materia de reingreso al servicio activo y de asignación de puestos de trabajo para los de la Administración del Estado para los funcionarios en excedencia por desempeño de otro puesto en el sector público. Caso de propiciar dicha Resolución una interpretación distinta habría que considerar que la regulación contenida en la misma contraviene disposiciones de rango superior cuya interpretación avalan la legalidad de las Resoluciones recurridas.

Siendo así, parece claro que no existía ningún obstáculo para que el funcionario en dicha situación solicitase su adscripción provisional a puesto de trabajo vacante correspondiente al Cuerpo en el que se encontraba en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, aun cuando todavía no hubiera formalmente cesado en el puesto de trabajo desempeñado en dicho sector, y sin perjuicio naturalmente de que viniera obligado a cesar en el mismo una vez que le fuera atendida la petición de reingreso deducida. En otras palabras, el artículo 62 antes transcrito se refiere a la obligación del funcionario de solicitar el reingreso si cesa en el puesto de trabajo que han motivado la concesión de la excedencia, pero no impide que pueda obtenerse el reingreso de manera voluntaria antes de producirse el cese. Al entenderlo así la Administración recurrida y dar preferencia a la solicitud deducida por dicho funcionario con anterioridad a la del recurrente, también en excedencia por interés particular, sobre un mismo puestos de trabajo que interesaba a ambos procedió conforme a derecho, por lo que procede desestimar el recurso.

Con pleno respeto a la interpretación que se defiende en la alegada sentencia, sí cabe matizar en el presente caso que no sólo no consta que se hubiera producido-o que se haya producido- el cese en el puesto, sino que tampoco consta que se fuera a producir -ello sin perjuicio de la aludida tramitación de un expediente disciplinario en ese momento de la solicitud-, certeza de que se fuera a producir ese cese que en el presente recurso no consta, se insiste, por lo que la condición jurídica para entrar a valorar la procedencia y las condiciones del reingreso no concurre.Ello hace innecesario entrar a valorar el segundo motivo de impugnación de la sentencia, procediendo en lo demás remitirse a lo razonado en la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, pronunciamiento de imposición que asimismo es combatido por el apelante, por considerar que se trata de cuestión que presenta dudas de hecho o de derecho, se considera que no se justifica en el presente caso el cambio de criterio; es por ello que asimismo procede confirmar ese pronunciamiento, e imponer al apelante las causadas en esta alzada, pues tampoco se aprecia justificación para apartarse de la regla general, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal frente a la Sentencia n.º 464/2014, de 15/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicantedictada en el Procedimiento Abreviado n.º 354/2012.

2º Imponer las costas a la apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.