Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 803/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 145/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROAS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto las apelaciones interpuestas por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
ALGECIRAS, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. José A. Orfila Rodríguez,
así como por Dº. Carlos Antonio , representado y asistido de la Letrada Dª. Ana Núñez de Cossio, contra la
sentencia de fecha 29 de diciembre de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número 1
de Algeciras en el Procedimiento Abreviado nº 421/2015; habiéndose formalizado por ambas partes recíproca
oposición a los anteriores recursos de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Algeciras se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'I.- Que ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dº. Carlos Antonio , declarando no ajustada a derecho la no continuación de la ejecución del Acuerdo de la JGL de 27/11/2007, al no haberse derogado o modificado por el cauce legal establecido, el Acuerdo/Convenio del que trae causa, el cual en el apartado relativo a la no limitación del complemento de la pensión de jubilación reconocida por el INSS, pagada por el Ayuntamiento, lo consideramos ilegal, por infracción de los límites presupuestarios y de legislación de Seguridad social, mencionados en esta Sentencia.

Consecuentemente, al demandante se le deben abonar las diferencias retributivas que haya dejado de percibir entre la pensión del INSS y las retribuciones fijas que percibiera al momento de su jubilación voluntaria anticipada, hasta tanto el Pleno, motivadamente, y previa negociación, no fije los términos (referencia a pensión pública, límites cuantitativos, ámbito temporal, etc), o derogue expresamente, y por el cauce formal, el correspondiente Acuerdo/Convenio.

Desestimando expresamente el resto de pretensiones.'.



SEGUNDO.- Interpuestos sendos recursos de apelación por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS así como por Dº. Carlos Antonio y tramitados los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 2 de julio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo objeto del Recurso Contencioso-administrativo promovido por Dº. Carlos Antonio la no ejecución del acto firme consistente en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local (JGL) del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS de 27 noviembre 2007 que había acordado abonar al demandante la diferencia existente entre la pensión que establezca el INSS y las retribuciones fijas que perciba en el momento de su jubilación, así como el reconocimiento de las retribuciones del puesto de trabajo número 46 de la Relación de Puestos de Trabajo, con la denominación de Interventor con carácter provisional, pero dado que la diferencia es inferior a la cantidad mínima establecida por el convenio, en su caso deberá percibir la cantidad 120 € mensuales, todo ello está cumplir los 70 años, la sentencia apelada estima parcialmente la demanda acogiendo únicamente la pretensión de abono de las diferencias retributivas que haya dejado de percibir el Sr. Carlos Antonio entre la pensión del INSS y las retribuciones fijas que percibiera al momento de su jubilación voluntaria anticipada, hasta tanto el Pleno, motivadamente, y previa negociación, no fije los términos (referencia a pensión pública, límites cuantitativos, ámbito temporal, etc), o derogue expresamente, y por el cauce formal, el correspondiente Acuerdo/Convenio.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alzan: .- El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, que invoca: * Vicio de incongruencia extra petita.

* Legalidad y validez de la actuación administrativa. Infracción del artículo 37 de la Ley 4/1990, de Presupuestos Generales del Estado de 1990, en conexión con el art. 47 del RDL 1/1994, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (actual art. 57 RDL 8/2015). Infracción del art. 9.3 de la Constitución Española en relación con el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

* Interpretación errónea de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, y del RDL 2/2004, de Haciendas Locales.

.- El Sr. Carlos Antonio , quien denuncia incongruencia omisiva al no contener la sentencia apelada pronunciamiento sobre los intereses de demora que fueron reclamados en el acto de la vista oral.



TERCERO.- Esta misma Sección se pronunció en sentencia de fecha 21 de junio de 2017, apelación 818/2016, sobre un caso análogo al presente en el que la sentencia apelada, también del mismo juzgado de Algeciras estimando parcialmente el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, declaraba el derecho del actor a que le fuesen abonadas las diferencias retributivas que hubiere dejado de percibir entre la pensión del Instituto Nacional de Seguridad Social y las retribuciones fijas que percibiera al momento de su jubilación, hasta en tanto el Pleno del Ayuntamiento de Algeciras, motivadamente y previa negociación, no fije los términos en el correspondiente acuerdo/convenio.

Transcribimos parcialmente la reseñada sentencia: '
PRIMERO.- En primer término, invoca la Administración demandada la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia, pues el argumento principal de la demanda atendía a si la revisión de la cuantía que percibía el actor como complemento de la pensión pública de invalidez era lícita, dado que sólo podía llevarse a efecto mediante una declaración de lesividad del acto administrativo que previamente lo había concedido y en la medida que el Ayuntamiento no obró de ese modo el actor situó el fundamento de su pretensión en la nulidad los acuerdos impugnados con arreglo al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por omisión total y absoluta del procedimiento establecido. El juez sin embargo en su sentencia deja intacta dicha petición de nulidad, si bien modifica sustancialmente el fundamento jurídico en que se ampara, para concluir que concurre otra causa de nulidad radicalmente diferente, cual es que los acuerdos fueron dictados por órgano manifiestamente incompetente, cuando la denuncia de este extremo se ubicaba por el actor en el fundamento de su petición subsidiaria acerca de la reclamación de responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la demandada.

Por otra parte, se alega en el recurso de apelación la infracción del artículo 37 de la Ley 4/1990 , de presupuestos generales del Estado de 1990, en conexión con el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, con infracción asimismo de los artículos 9.3 de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicia l. La falta de competencia, de este modo, no puede hacer prevalecer una ilegalidad puramente procedimental a costa de perpetuar una ilegalidad manifiesta de carácter material, pese a la flagrante vulneración que supone el artículo 15 del Acuerdo regulador del año 2000. A tenor de este precepto, el actor adquirió derechos careciendo de los requisitos esenciales en virtud de un acto administrativo expreso, el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 23 de octubre de 2010, que tras petición suya reconoce el complemento con quiebra palmaria de la regla de concurrencia de pensiones y con afectación inmediata e inadmisible del principio de igualdad. Esta ilegalidad no es solo predicable del citado acto de aplicación, sino también el propio texto convencional aplicado, sin que nada impida que los Juzgados de lo contencioso-administrativo analicen si la disposición de carácter general llamada a resolver un litigio se ajustó a las exigencias del principio de jerarquía normativa y su adecuación al resto del ordenamiento jurídico. De este modo y admitida en la sentencia de instancia la ilegalidad el citado precepto, cobra importancia el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que ordena a los jueces y tribunales no aplicar los reglamentos o disposiciones contrarias a la Constitución, la ley o al principio de jerarquía normativa, mandato que sin embargo el juez desoye en su sentencia. Por otra parte, esgrime esta parte la convalidación de actos anulables, sobre lo que nada se dice en la sentencia de instancia, pues en caso de que se calificaren como anulables los actos impugnados, si la razón de esta anulabilidad estriba en que el órgano de la Corporación local concedió una mejora a partir de un acuerdo regulador de condiciones de trabajo, debe admitirse la posibilidad de que la Administración corrija el vicio de que adolece el acto conforme a la convalidación del artículo 67 de la Ley 30/1992 , dictando un nuevo acto en sustitución del viciado, en nuestro caso mediante la decisión del Pleno de 25 de enero de 2013.

Por último, sostiene esta parte en su apelación la errónea interpretación de los artículos que se citan de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local y de la Ley de Haciendas Locales, en lo relativo a la infracción de la regla de distribución de competencias cuando se actuó por la demandada acomodando la cuantía del complemento al que tenía derecho al actor. Así, en este caso la competencia del Pleno quedó suficientemente colmada tan pronto tomó en consideración el dictamen del Consejo Consultivo, adoptando como suyas las conclusiones alcanzadas en el mismo y ordenando revisar las cuantías a pagar para adaptarlas a la regla de concurrencia de pensiones.



SEGUNDO .- Debe desestimarse inicialmente el alegato de incongruencia que articula la demandada como primer motivo del recurso de apelación.

La sentencia no se aparta de los términos en que fue articulada la petición deducida en la demanda y tampoco lo hace respecto de su fundamento, que como se indica en el escrito de oposición al recurso de apelación, se amparaba en la formulación de una acción de nulidad de pleno derecho. La estimación del recurso sobre la base de una causa de nulidad diferente a aquella que formalmente se indicaba en la demanda, si bien sobre la base de idéntico fundamento material, no implica una alteración sustancial de los términos en que se articuló la pretensión deducida y no permite desde luego apreciar la concurrencia del vicio que denuncia la Administración demandada. A estos efectos y del tenor de la sentencia impugnada, se pone de manifiesto que los hechos y datos materiales que justifican la misma no se apartan de aquellos que sustentaban la acción de nulidad deducida en primer término por la recurrente en su demanda; y, por otra parte, tampoco se aprecia esta alteración respecto a los términos en que se formuló el suplico de la misma que, como se indica en la oposición al recurso de apelación, se limitaba a interesar el dictado una sentencia por la que se declarase la nulidad del acuerdo impugnado.



TERCERO .- En lo demás, la razón de la decisión contenida en la sentencia parte del acuerdo plenario de 25 de enero de 2013, en el que se tomaba conocimiento del dictamen del Consejo Consultivo, que en el punto segundo de su parte dispositiva se acordaba 'que por parte del Departamento de Personal se proceda a efectuar los cálculos para abonar estas retribuciones, teniendo en cuenta los límites establecidos en la normativa sobre concurrencia de pensiones, según los criterios fijados por el Consejo Consultivo dictamen'; y, por otra parte, que por previo acuerdo 20 de julio de 2012 se había suprimido el artículo 14 del acuerdo/ convenio de los años 2012-2013, en virtud del que se había abonado aquel complemento retributivo.

A partir de la consideración relativa a que el acuerdo/convenio es una norma jurídica, siendo ésta la fuente de derecho para el cobro de la diferencia económica entre pensión y retribución fija, se debió acordar por el Ayuntamiento la revisión de oficio de aquella norma reglamentaria por la vía del artículo 102.2 de la Ley 30/1992 o bien su derogación o modificación, no habiendo hecho esto el Ayuntamiento, al menos en relación a los acuerdos anteriores al año 2012, como es el caso del demandante.

Declara este modo la sentencia la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de noviembre de 2013, al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, pues el Ayuntamiento había suprimido el artículo del acuerdo/convenio que le servía de fundamento en el caso de los años 2002/2013 y nada formalmente acordó con relación a los acuerdos/convenios anteriores.



CUARTO .- Sin embargo, no puede obviarse, como señala la propia Administración demandada en su apelación, que la supresión del artículo 14 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en virtud de acuerdo adoptado por el Ayuntamiento en pleno, sesión ordinaria celebrada el 20 de julio de 2012, no debe alcanzar a aquellos ex empleados a los que se vino aplicar la mejora en el pasado en virtud de acuerdos reguladores anteriores a aquel al que se refiere el requerimiento de anulación o adaptación que fue formulado por la Delegación del Gobierno con fecha de 8 de mayo de 2012. No pudo verse afectado el recurrente por aquella supresión, como consecuencia ineludible de los derechos consolidados y adquiridos a partir de la aplicación de esta mejora con arreglo al convenio vigente en el año 2000 y sin perjuicio de la adecuación de este régimen jurídico en lo sucesivo, con arreglo a las consideraciones que fueron expuestas en el Dictamen del Consejo Consultivo que venía a excluir la posibilidad de instar la revisión de oficio de los actos por los que se aprobaba el pago de estas diferencias retributivas, al no concurrir causa de nulidad de pleno derecho, si bien sin perjuicio de la aplicación de la limitación contenida en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprobaba Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

De este modo y tomándose efectivamente en consideración el dictamen por parte del Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria de 25 de enero de 2013, se ordenaba al Departamento de Personal que procediese a efectuar los cálculos para el abono de esta retribuciones, teniendo en cuenta los límites establecidos, aplicando estas previsiones en lo sucesivo y quedando, en consecuencia, afectado necesariamente por las mismas el recurrente a partir de los acuerdos de regularización frente a los que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

Desde esta perspectiva, cabe acoger en consecuencia la crítica fundamental en que se ampara el recurso de apelación, en la medida que no se comparte la concurrencia de la causa de pleno derecho que se identifica en la sentencia de instancia, por incompetencia manifiesta. La supresión o anulación del artículo 14 del convenio del año 2012 no era extensible a la situación jurídica propia del actor, que veía reconocido el derecho a percibir aquella diferencia retributiva desde el año 2000, sin perjuicio de la regularización o adecuación de esta situación a partir de entonces con arreglo a la decisión inicialmente adoptada por el Pleno de la Corporación y su efectiva materialización por los acuerdos posteriormente impugnados.

No es óbice, por otra parte, la oposición al recurso de apelación que se hace al respecto por la recurrente, que insiste además en que al no tratarse de una pensión contributiva no le sería aplicable la regla de la concurrencia de pensiones. Es esta una cuestión que ya fue objeto de decisión en la sentencia de instancia, cuyos razonamientos muestran precisamente su conformidad plena con la manifiesta ilegalidad de estos acuerdos/convenios por no respetar la consideración de pensión pública de lo pagado por el Ayuntamiento, ni el límite máximo cuantitativo de las pensiones públicas, sin que la parte recurrente haya articulado adecuadamente su oposición al respecto mediante la interposición de un recurso de apelación propio o mediante su adhesión al formulado por parte de la Administración demandada.

En base a estas consideraciones, es preciso por lo tanto estimar el recurso de apelación y con ello desestimar el recurso contencioso-administrativo.' A los anteriores argumentos hemos de estar en méritos de unificación de criterios de Sala, dada asimismo la falta de otros elementos que justifiquen su apartamiento.

En consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS hace ocioso examinar el único motivo de apelación que en esta alzada hacer valer el Sr.

Carlos Antonio , de falta de pronunciamiento sobre intereses de demora debidos por diferencias retributivas desde el mes de julio de 2012, fecha en la que se dejaron de abonar las cantidades acordadas por acuerdo firme de la JGL de 2007.



CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS no se está en el caso, de acuerdo con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, representado y asistido del Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. José A. Orfila Rodríguez, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 1 de Algeciras en el Procedimiento Abreviado nº 421/2015, que revocamos y, en su lugar, desestimamos el presente Recurso Contencioso-administrativo.

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación deducido por Dº. Carlos Antonio , representado y asistido de la Letrada Dª. Ana Núñez de Cossio, contra la antedicha sentencia.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.