Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 81/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00081/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 335/2017
Apelante: Doña Celestina
Apelada: Servizo Galego de Saude
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 14 de febrero de 2018 .
En el recurso de apelación 335/2017 de esta Sala, interpuesto por Doña Celestina , representada por
el procurador Don Marcial Puga Gómez y dirigida por la letrada Doña María Irene Bonet González, contra
sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 55/2017 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 1 de los de A Coruña , sobre reintegro tras excedencia de personal
estatutario de las Administraciones pública. Es parte apelada el Servizo Galego de Saude, representada y
dirigida por el letrado del Sergas.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Celestina contra Servicio Galego de Saude representado por el letrado de la Xunta de Galicia sobre personal manteniendo la resolución recurrida '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se acepta la solución desestimatoria del recurso, a la que se llega en la sentencia de instancia, pero no los fundamentos de derecho en los que se apoya dicha decisión.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: Doña Celestina recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 55/17, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2016, dictada por el Gerente de la EOXI de A Coruña, que deniega la solicitud presentada por la Sra. Celestina de reingreso en plaza de Grupo Auxiliar de función administrativa, en la Estructura de Xestión Integrada de A Coruña.

El fallo de la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra el acto administrativo antes identificado, en base a que una vez que la actora fue separada del servicio, tiene que efectuar el reingreso al servicio activo en el Cuerpo al que pertenece a través de un concurso de traslados, ya que no se puede hacer una normativa ad hoc para la aquí recurrente pues 'dispone el artículo 29 de la Ley 55/2013 que la provisión de plazas de personal estatutario se realizará por los sistemas de selección de personal de promoción interna y movilidad, así como por reingreso al servicio activo en los supuestos y mediante procedimiento que en cada servicio de salud se establezcan. Este precepto se desarrolla en el Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Sergas, al decir en su artículo 64.2 , que el reingreso únicamente podrá producirse en una plaza que de acuerdo con la normativa vigente pueda ser ofertada en un concurso de traslados'.

El recurso de apelación tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia, alegando la apelante que la propia demandada admite y reconoce expresamente que tiene derecho a lo que ella pedía, esto es, el reingreso en el grupo auxiliar de la función administrativa, en una plaza de auxiliar administrativo de atención especializada del Sergas, en la Estructura Integrada en A Coruña, con lo cual, a juicio de la Sra. Celestina , nos encontramos ante un allanamiento a la demanda, no pudiendo entonces desestimarse la misma como erróneamente se hace en la sentencia recurrida, sino que procede decretar el allanamiento con estimación de la demanda, e imposición de costas a la demandada.

Con carácter subsidiario la Sra. Celestina alega en su recurso que la sentencia de instancia debe ser revocada porque aplica erróneamente el artículo 64.2 de la Ley 55/2003 , pues no tenía obligación de presentarse a ningún concurso de traslados, sino que su reingreso en la plaza vacante de auxiliar administrativo de atención especializada en A Coruña debe de reconocérsele como directo e inmediato, como así lo reconoció la Administración.



SEGUNDO .-Antecedentes que resultan de lo actuado en el expediente administrativo y en la vía judicial. Posturas defendidas por las partes: Antes de entrar a analizar la cuestión que enfrenta a las partes en el procedimiento, conviene tener presente las posturas que ambas han venido defendiendo desde la vía administrativa, con el objeto de poder centrar el debate en esta alzada.

En el mes de julio de 2015 la señora Celestina presentó escrito en el que, en base a su condición de personal estatutario del Sergas y encontrándose en excedencia voluntaria desde el año 2005, solicitaba el reingreso en una plaza de auxiliar administrativo de A Coruña, con el siguiente orden de preferencia: atención primaria A Coruña, atención hospitalaria A Coruña.

La respuesta a esta solicitud tuvo lugar el día 31 de julio de 2015, en que el Director de RRHH de la EOXI de A Coruña comunicó a la interesada que por resolución de 19 de noviembre de 2014 se había convocado concurso de traslados para la provisión de diversas plazas básicas de personal estatutario de gestión y servicios, y que no disponían de plazas en la categoría de auxiliar de la función administrativa en el ámbito de atención primaria. Y en cuanto a las plazas del grupo auxiliar de la función administrativa en el ámbito de atención especializada, le comunicaba que habían salido a concurso convocado por resolución de 19 de noviembre de 2014, en el que no constaba que hubiese participado la solicitante.

En el mismo escrito se le decía que al disponer en ese momento de plazas atención especializada, debía informar a la Administración si quería que su solicitud se tramitase para una plaza vacante de auxiliar administrativo en atención especializada.

Fue entonces cuando la Sra. Celestina presentó un escrito el 17 de agosto de 2015 en el que solicitaba una plaza vacante de auxiliar administrativo de atención especializada en A Coruña. Pero tanto en este escrito, como en el anterior de julio de 2015, la interesada omitía que por Resolución de 14 diciembre 2012 de la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se había declarado la pérdida de su condición de funcionaria de carrera, perteneciente al Cuerpo General administrativo de la Administración del Estado. Lo único que indicaba en ambos escritos es que se encontraba en excedencia voluntaria en el Sergas desde el año 2005.

Una vez que la Dirección de Recursos Humanos de la Estructura de Xestión Integrada de A Coruña tuvo conocimiento de la publicación en el BOE de la Resolución de 14 diciembre 2012 de la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social, dictó la suya de 20 de septiembre de 2016 denegatoria de la solicitud de reingreso, en base a que la sanción de separación de servicio prevista en el artículo 96.1 a) del EBEP (en este caso, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2 c) de la misma Ley ), conllevó la pérdida de su condición de funcionaria de carrera, decisión que tiene el carácter de firme.

Contra este acto administrativo, la Sra. Celestina presentó recurso de alzada alegando, en síntesis, que la pérdida de la condición de funcionario de carrera lo fue con relación al Cuerpo general administrativo de la Administración General del Estado (grupo C1). En definitiva, sostenía que la sanción de separación de servicio no puede extender sus efectos a una plaza distinta a la perteneciente al Cuerpo general Administrativo de la Administración General del estado, lo cual no está previsto en la Ley 7/2007, bajo la cual fue sancionada.

El recurso de alzada fue desestimado por resolución del Director de RRHH de la Estructura Integrada de Gestión de A Coruña, de 2 de noviembre de 2016, argumentando para ello que la sanción de separación de servicio del personal funcionario implica la inhabilitación para el acceso a la función pública, tal como se recoge en el artículo 50.1 c) de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, así como en el artículo 30 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto marco del personal estatutario y de los servicios de salud, el cual recoge como uno de los requisitos de participación en los procesos de acceso al empleo público, el no estar separado del servicio mediante expediente disciplinario o de cualquier servicio de salud o administración pública en los seis años anteriores a la convocatoria. Y por tanto con estos artículos queda claro que nadie pueda acceder a un puesto de trabajo cuando fue separado del servicio mediante expediente disciplinario.

Ya en la vía judicial, la Sra. Celestina insiste en su demanda en los argumentos de impugnación que había sostenido en el recurso alzada contra la resolución de 20 de septiembre de 2016, centrando pues el debate en la posibilidad o no de reingreso al servicio activo cuando el funcionario ha sido objeto de una sanción de separación de servicio, con pérdida de la condición de funcionario de carrera, en otra Administración pública.

Fue en el acto de la vista donde el Letrado de la Administración demandada, después de remitirse a los actos impugnados, introdujo a debate una cuestión nueva, la de la necesidad de participar en un concurso de traslados para reingresar en el servicio activo del personal que no tenga plaza reservada; tesis que fue acogida en la sentencia de instancia.



TERCERO .- Sobre la inexistencia de allanamiento: El allanamiento es una forma de terminación del procedimiento judicial prevista en el artículo 75 de la LJCA : ' Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior'.

Y en el artículo 21 de la LEC , en cuyo apartado primero establece que: 'Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante'.

Nada de esto sucede en el presente en el que la parte demandada en este procedimiento no reconoce las pretensiones de la actora, sino que se opone a ellas.

La respuesta dada por la Administración a su solicitud de reingreso al servicio activo en una plaza de auxiliar administrativo en la EOXI de A Coruña, en modo alguno es equiparable a un allanamiento, que solo puede tener lugar cuando, como queda dicho, la parte demandada reconoce las pretensiones del actor en el curso del procedimiento judicial.

Además, tal como se ha expuesto en el precedente fundamento de derecho, la respuesta del Director de RRHH de la EOXI de A Coruña el día 31 de julio de 2015, ofreciendo a la interesada la posibilidad de tramitar su solicitud para una plaza vacante de auxiliar administrativo en atención especializada, pretendía responder a la solicitud presentada por la Sra. Celestina en la que omitía un dato de especial relevancia a efectos de resolverla, cual era que por Resolución de 14 diciembre 2012 de la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se había declarado la pérdida de su condición de funcionaria de carrera, perteneciente al Cuerpo general administrativo de la Administración del Estado. Lo único que indicaba en sus escritos de solicitud es que se encontraba en excedencia voluntaria en el Sergas desde el año 2005.



CUARTO .- Sobre el reingreso al servicio activo tras la separación de servicio del funcionario de carrera: Con carácter subsidiario la apelante alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia debe ser revocada al aplicar erróneamente el artículo 64.2 del Decreto 206/2005, de 22 de julio , de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, pues no tenía obligación de presentarse a ningún concurso de traslados, sino que el reingreso en plaza vacante de auxiliar administrativo de atención especializada en A Coruña, debe de reconocérsele como directo e inmediato.

En efecto, el juez de instancia en su sentencia argumenta que una vez que la actora fue separada del servicio tiene que efectuar el reingreso al servicio activo en el Cuerpo al que pertenece, a través de un concurso de traslados, acogiéndose de esa manera a la postura defendida por el Letrado de la Administración demandada en el acto de juicio.

Y si bien esta Sala comparte con la apelante que el juez a quo ha aplicado erróneamente el artículo 64.2 del Decreto 206/2005 , sin embargo a esta conclusión no se llega por entender que la Sra. Celestina no estaba obligada a participar en un concurso de traslados para reingresar al servicio activo, sino porque la sanción de separación de servicio de la que había sido objeto, así se lo impedía.

El artículo 69 de la Ley 55/2003 , regula el reingreso al servicio activo, estableciendo en su apartado primero que: ' Con carácter general, el reingreso al servicio activo será posible en cualquier servicio de salud a través de los procedimientos de movilidad voluntaria a que se refiere el artículo 37 de esta ley '.

En semejantes términos se pronuncia el artículo 64.1 del Decreto 206/2005, de 22 de julio , de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud.

Pero estos preceptos recogen una regla general que no excluye la posibilidad de denegar el reingreso al servicio activo cuando concurra alguna otra causa que así lo impida, como aquí sucede, en que el funcionario (o en este caso, personal estatutario) que pretende el reingreso, ha sido objeto de una sanción de separación de servicio, aunque haya sido impuesta por otra Administración pública, y ha perdido la condición de funcionario de carrera, aunque lo sea en otra Administración pública.

La Sra. Celestina en su escrito de demanda alega que la sanción de separación de servicio, y pérdida de la condición de funcionario de carrera, no fue con relación al Cuerpo general administrativo de la Administración General del Estado (Grupo C1), y por tanto, dicha sanción no puede extender sus efectos a una plaza distinta a la perteneciente al Cuerpo general Administrativo de la Administración General del Estado, lo cual no está previsto en la Ley 7/2007, bajo la cual fue sancionada.

Es verdad que la Ley 7/2007, o el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no contienen una previsión semejante a la que se recoge en el artículo 73 (Clases, anotación, prescripción y cancelación de las sanciones) de la Ley 55/2003 , cuyo apartado 1 a) establece que: ' Las faltas serán corregidas con las siguientes sanciones: a) Separación del servicio. Esta sanción comportará la pérdida de la condición de personal estatutario y sólo se impondrá por la comisión de faltas muy graves. Durante los seis años siguientes a su ejecución, el interesado no podrá concurrir a las pruebas de selección para la obtención de la condición de personal estatutario fijo, ni prestar servicios como personal estatuario temporal. Asimismo, durante dicho período, no podrá prestar servicios en ninguna Administración pública ni en los organismos públicos o en las entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas ni en las entidades públicas sujetas a derecho privado y fundaciones sanitarias'.

Pero esto no significa que impuesta una sanción de esta naturaleza por una Administración pública, se pueda prestar servicios en otra Administración, en la que, como en este caso, el funcionario sancionado esté en excedencia voluntaria.

En efecto, la pérdida de la condición de funcionario de carrera en la Administración General del Estado no se puede extender a la condición de personal estatutario que la apelante ha adquirido en su día al superar el correspondiente proceso selectivo.

Pero la sanción de separación de servicio impuesta por otra Administración Pública, sí puede extender sus efectos en cuanto a la prestación de servicios y por tanto, en cuanto al reingreso en el servicio activo en otra Administración en la que el funcionario se pueda encontrar en situación de excedencia voluntaria.

Aunque en estos casos no estamos ante el ingreso en la función pública, para lo cual el artículo 56.1 d) del EBEP exige como requisito el no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas, sino que estamos ante una solicitud de reingreso al servicio activo en otra Administración pública distinta a aquella que impuso la sanción, en ambos de lo que se trata es de impedir que un funcionario afectado por una sanción de esta naturaleza pueda prestar servicios en la Administración Pública.

De la misma manera que el artículo 90.3 del TREBEP (y 180.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia), prevé, respecto de los funcionarios declarados en la situación de suspensión de funciones, que no podrán prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción, con mayor razón, tratándose la separación de servicio de una sanción más grave, el funcionario sancionado con ella no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas.

En cuanto al tiempo de duración de esta situación, coherentemente con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 55/2003 , para el personal estatutario, será el tiempo en que el funcionario esté inhabilitado para participar en procesos de selección de personal al servicio de la Administración Pública, que es el de seis años conforme a lo previsto en el artículo 30.5 e) de la misma Ley; periodo ( seis años) que coincide a su vez con el tiempo máximo de duración de la sanción de suspensión de funciones conforme al artículo 68 del mismo texto legal , y con el tiempo máximo de duración de esta sanción previsto en el artículo 16 del Real Decreto 33/1986, 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se acepta la solución desestimatoria del recurso, a la que se llega en la sentencia de instancia, pero no los fundamentos de derecho en los que se apoya dicha decisión, esta circunstancia justifica la no imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 23 de mayo de 2017 en autos de Procedimiento Abreviado número 55/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0335-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.