Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 81/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 156/2016 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 156/2016 y su Acumulado 238/2016
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 81/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 156/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el
que se impugna: Son partes en dicho recurso: resolución dictada el 20 de noviembre de 2015 por el Jurado
Provincial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa mediante la que se establece el justiprecio de la finca
NUM000 del Proyecto del Parque Sakun ( expediente nº NUM001 ) y la estimación parcial, el 8 de abril de
2016, del recurso de Reposición interpuesto contra el acuerdo citado en primer lugar.
Son partes:
- DEMANDANTES : Dª. Rafaela , representada por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA
RODRIGO y dirigida por los letrados D. JUAN MARRERO VIZCAÍNO y D. JOSE MARÍA ABAD URRUZOLA
AYUNTAMIENTO DE EIBAR, representado por el procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y
dirigido por el letrado D. JON PATXI ORUE-ECHEVARRIA ITURRI.
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO,
representado y dirigido por el SERVICIO JURIDÍCO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADÍA RODRIGO actuando en nombre y representación de Dª. Rafaela , interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución dictada el 20 de noviembre de 2015 por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa mediante la que se establece el justiprecio de la finca NUM000 del Proyecto del Parque Sakun (expediente nº NUM001 ); quedando registrado dicho recurso con el número 156/2016.

Por auto de fecha 1-6-16 se amplió el recurso contencioso -administrativo al acuerdo del jurado territorial de expropiación forzosa de Gipuzkoa de 8 de abril de 2016 por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el ayuntamiento de Eibar contra la resolución del jurado territorial de expropiación forzosa de Gipuzkoa de 20 de noviembre de 2015 por el que se fija el justiprecio de la finca NUM000 'parque Sakun'.

Por resolución de fecha 18-7-16 se acumuló a este recurso el que se seguía ante esta misma Sala con el número 238/16 en el que se impugnaba, la estimación parcial, de 8 de abril de 2016, del recurso de Reposición interpuesto contra el acuerdo citado en primer lugar y en el que figuraban como partes AYUNTAMIENTO DE EIBAR y ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.



SEGUNDO.- En los escritos de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de las respectivas actoras.



TERCERO .- En el escrito de contestación, por Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando todos y cada uno de los pedimentos y confrimando las resoluciones administrativas impugnadas.

Por las respectivas actoras en su escritos de contestación se suplicó las desestimación de los pedimentos de contrario, y planteando además la representación de Dª. Rafaela inadmisibilidad parcial del recurso acumulado 238/2016.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 22/2/17 se fijó como cuantía del recurso 156/2016 la de 871.894,09 euros y la del recurso 238/2016 en 860.001,24 euros, y se da traslado al Ayuntamiento de Eibar de la inadmisión parcial de sus pretensiones objeto del recurso acumulado 238/2016 alegado por la actora, Rafaela . Siendo verificado por la primera por escrito de fecha 7/3/17

QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 7/2/19 se señaló el pasado día 12/2/19 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan la resolución dictada el 20 de noviembre de 2015 por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa mediante la que se establece el justiprecio de la finca NUM000 del Proyecto del Parque Sakun ( expediente nº NUM001 ) y la estimación parcial, el 8 de abril de 2016, del recurso de Reposición interpuesto contra el acuerdo citado en primer lugar.



SEGUNDO.- La actuación administrativa del Jurado a la vista de las precisiones que la estimación parcial del recurso de reposición ha originado, recordemos que se trata del justiprecio correspondiente a una expropiación por Ministerio de la Ley instada por la propiedad del inmueble, se resume en los datos siguientes: -Clasifica el suelo como urbanizado.

-Utiliza para la valoración, que retrotrae al mes de abril de 2015, el método residual del art. 24 del RDL 2-2008.

-Como el terreno, cuyo destino según el planeamiento va a ser el de parque público, no tiene asignada edificabilidad ni uso privado aplica el art. 20.3 del RD 1492-2011 y le atribuye la edificabilidad media y uso mayoritario del ámbito espacial homogéneo que considera es el A.61 Aldatze a la vista que sus usos y tipología urbanística son más homogéneos que los del Polígono Fiscal.

-Obtiene la edificabilidad media en los términos que muestra el expediente y aplicado el art. 77 de la Ley autonómica 2-2006 porque la pendiente media de la finca es igual o superior al 15%.

-A continuación, y como quiera que la parcela está urbanizada para el uso de parque y no para el residencial, descuenta los costes de urbanización que corresponderían a este último uso. Descuenta también el 15% de edificabilidad en concepto de cumplimiento de deberes urbanísticos.

-Al haberse instalado por la propiedad los caminos, los muros y los colectores de aguas pluviales y tratarse de una expropiación por Ministerio de la Ley no los considera resarcibles.

A lo largo de la exposición iremos indicando, previamente a su estudio, los distintos motivos planteados en los recursos acumulados en el proceso teniendo en cuenta que como nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de julio de 2015 -recurso nº 2060-2014 la estructura de la resolución jurisdiccional no está sometida al orden en el que las partes hayan expuesto los motivos y argumentos en que fundamentan sus pretensiones. En términos similares el Tribunal Constitucional en la Sentencia, entre otras, nº 67-1993 refleja que: '...la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes'.



TERCERO.- La primera cuestión a resolver es la causa de inadmisibilidad parcial que aducen los titulares de los bienes expropiados y que argumentan diciendo que al acordar la suspensión del procedimiento administrativo para que el ayuntamiento le proporcionase determinados elementos de juicio el Jurado había resuelto también que la finca se calificaba como urbanizada y que el no impugnar esta clasificación, acto de trámite cualificado, no puede ya solicitarse en la demanda que el inmueble se considere rural.

El motivo es desestimado porque lo que realmente hizo el Jurado no fue sino suspender el curso del procedimiento, esa fue la decisión adoptada y no otra. La referencia a la clasificación del suelo no era sino la justificación para suspender el procedimiento y hacer acopio de más elementos de juicio pero no se estaba decidiendo sobre la clasificación del suelo.

El Jurado no estaba fragmentando el objeto del procedimiento y resolviendo sobre parte de él de forma separada. Esto no sería lógico en un objeto complejo, compuesto por varios elementos, pero que deben ir unidos para respaldar la decisión última, esto es, el justiprecio de la finca. No se trata de resolver sobre la clasificación del suelo, sobre el estado en el que se encuentre, etc, sino que estos, todos ellos, son elementos de juicio imprescindibles para dar respuesta al único y genuino objeto del procedimiento: determinar el justiprecio.

Lo que se le pide al Jurado no es que resuelva cuál es la clasificación del suelo, ni su situación, ni sobre el resto de elementos, lo que se le pide, esta es la pretensión a resolver, es cuál ha de ser el justiprecio.

Lo expuesto implica que no nos hayamos ante un acto administrativo de trámite cualificado de los regulados por el art. 107.1 de la Ley 30-1992 puesto que la resolución del procedimiento no quedaba condicionada en modo alguno.



CUARTO.- El segundo motivo a examinar que el asunto ofrece siguiendo el orden lógico de los contenidos en los respectivos escritos de demanda consiste en verificar si el inmueble está o no urbanizado, en caso afirmativo qué modalidad de urbanización presenta y la trascendencia que esta tiene en el proceso.

Recordemos que el ayuntamiento recurrente mantiene que el suelo se encuentra en situación de rural y cuestiona para ello la clasificación que como suelo urbanizado se ha efectuado por el Jurado y que la propiedad de la finca expropiada defiende que se trata de suelo urbanizado y que su cuantía, por diversas razones que explica en la demanda, ha de ser incrementada.

El resolver sobre la clasificación que al suelo le corresponde se evidencia fundamental al efecto de poder continuar o no con el examen de los restantes motivos.

Recordemos que el Jurado considera que se trata de suelo urbanizado atendiendo a dos razones, una, que cuenta con una base de urbanización que sería suficiente para a través de la simple conexión con las redes de suministro y circulación quedar vinculada a la malla urbana, en aplicación todo ello de las previsiones del art. 12.3 del RDL 2-2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con el art. 11 de la Ley autonómica de Urbanismo 2-2006 doctrina jurisprudencial reiterada. Bastaría pues la mera conexión, sin necesidad de más obras, a la malla urbana de suministros y servicios para que esta parcela se considerase parte de aquella.

Las partes son contestes en que la finca presenta determinada urbanización y se discute sobre su entidad, concretamente si bastaría o no, y sin necesidad de más obras, con la conexión a la trama de servicios y suministros urbana para considerar que el inmueble presenta los servicios y suministros necesarios para la utilización conforme a su naturaleza jurídica.

No olvidemos que se trata de una zona verde resultante de una expropiación anterior ( nos hayamos ante una expropiación por ministerio de la Ley ) que se viene utilizando como parque público y que su destino conforme al planeamiento va a ser la ampliación y mejora de otro parque.

A un ciudadano medio le bastaría con la sencilla observación de las fotografías de la finca expropiada que constan en autos y más concretamente en los informes periciales para concluir sin mayor problema, que se trata de un parque. Las fotografías muestran que la finca está junto a una carretera, que en las proximidades hay un asentamiento urbano, que en la finca hay paseos asfaltados y caminos sin asfaltar, muros de contención para soportar los taludes y evitar daños a los usuarios del parque, sumideros para que las lluvias no aneguen los caminos y paseos, observamos también alumbrado ( farolas ), mobiliario urbano ( bancos ), una fuente, un conducto de suministro de agua e incluso unas escaleras mecánicas que facilitan el acceso peatonal a los niveles que presenta la superficie de la finca.

Es destacable que el propio ayuntamiento se opone a la reclamación que del abono de los costes de urbanización efectúa la propiedad argumentando que ha sido el propio municipio quien la ha llevado a cabo y soportado su coste, en definitiva, se reconoce que tal urbanización, dejando de lado en este momento su entidad, existe.

El perito de designación judicial reconoce también la presencia de los elementos citados y les añade que el parque se encuentra junto a un Instituto y la carretera.

No se ha cuestionado que el parque se haya venido utilizando por la ciudadanía de forma ordinaria.

La existencia de desniveles con pronunciadas rampas o pendientes no es un factor contrario al uso ordinario del parque y ello no solo porque se conjugan con zonas llanas habilitadas para el paseo en términos ordinarios sino porque en la realidad actual tales desniveles se utilizan y agradecen por el elevado número de ciudadanos cuya afición al deporte conduce a la necesidad de servirse de tales desniveles.

La realidad, asequible para un ciudadano medio y por lo tanto no necesitada de prueba alguna ( art.

281.4 de la LEC ) es que descuidado en su mantenimiento y aparentemente desfasado ya se trata estructural y funcionalmente de un parque.

El inmueble está urbanizado para el usos como tal parque, cuestión distinta es que pueda precisar mejoras para una adaptación a los tiempos y facilitar su utilización pero, en principio, con unas aparentemente ligeras tareas de mantenimiento e incluso sin ellas presenta las características que lo hacen recognoscible y utilizable como parque.

Lo anterior, inferido de datos objetivos a través del razonamiento general del ciudadano medio, confirma, en principio, el criterio del Jurado, ratifica así la presunción de acierto de su criterio. También, ya desde un enfoque propiamente técnico, la pericia de la recurrente lo confirma.

La prueba practicada a través de la técnico municipal adolece de varios defectos, el primero, que no ha sido introducida en el proceso de modo ortodoxo como prueba pericial; el segundo que se trata de persona integrada orgánica y funcionalmente en la demandada, es parte de ella; en tercero, que es contradictoria con los datos objetivos que hemos analizado y, en cuarto y último pero relacionado con el que terminamos de citar, que realmente lo que hace es cuestionar que baste la mera conexión con la red urbana de infraestructuras, suministros, servicios y comunicaciones.

El perito de designación judicial tampoco resulta útil para resolver el pleito y es que se limita, cumpliendo fielmente su función, a resolver las cuestiones que se le han presentado y sin dejar de reconocer que concurren los elementos de urbanización necesarios para que la finca expropiada pueda ser considerada como parque lo que hace es negar que resulte posible la conexión con la red de servicios y suministros urbana para que el inmueble se integre en la misma.

El Jurado, ya en reposición, motiva que la finca está urbanizada porque los elementos de urbanización con que cuenta son susceptibles de conectarse a las redes urbanas para de este modo y sin necesidad de más obras quedar integrada en la malla urbana. El Jurado se funda en el art. 12.3.b) de la Ley 2-2008. Es cierto que se echa en falta una mínima explicación de por qué tal conexión con la malla urbana es posible con los elementos de urbanización presentes ( en este aspecto es importante porque sí lo explica, la pericial de designación judicial ) pero aún así los datos con que cuentan los recurrente, concretamente el ayuntamiento que es quien aduce la falta de motivación, a través de las resoluciones les han permitido interponer la demanda sin necesidad de un mayor grado de concreción, en suma, han podido alegar y probar sobre todos aquellos aspectos de procedimiento que les resultaban perjudiciales y es por ello que el motivo resulta desestimado.

El los litigantes han enfocado sus alegatos, probablemente inducidos por el texto de la resolución del Jurado -que se limita a este precepto como fundamento esencial-, en el art. 12.3.b) de la Ley 2-2008, esto es, a si la finca se integraría o no en la malla urbana mediante, únicamente, la conexión a las redes de suministros, servicios y comunicaciones.

En nuestro criterio la finca debe considerarse urbanizada, por las razones que hemos explicado, pero no a través de dicho argumento jurídico sino a través del art. 12.3.a), esto es, la finca estaba ya urbanizada en aplicación de algún instrumento anterior que no ha quedado identificado en autos por el silencio al respecto de los litigantes pero cuya existencia se debe presumir y es que no solo los hechos lo demuestran ( hay urbanización y uso público ) sino que incluso el propio ayuntamiento lo asume cuando mantiene haber sido él mismo quien ha efectuado labores de urbanización y mantenimiento de esta para redargüir la pretensión de los expropiados ordenada a que se les resarza de los gastos en la ejecución de la urbanización.

Los arts. 33 de la LJ y 218 de la LEC fijan los márgenes a los que se debe acomodar y el contenido con que ha de contar la Sentencia y en este sentido nuestra decisión no adolece de incongruencia por el hecho de considerar aplicable el apartado 12.3.a) en lugar del b) y ello porque la pretensión es en uno y otro caso prácticamente la misma, no se ve sustancialmente alterada y los hechos -básicamente referidos a la situación del inmueble afectado- en todo caso son los mismos.

Volviendo a la clasificación del suelo como urbanizado hay dos elementos normativos, también utilizados en el proceso, que lo refuerzan y es que, de un lado, el inciso último del art. 12.3.b) de la Ley 2-2008 recoge que el hecho de ser colindante el suelo con carreteras de circunvalación o con vías de comunicación interurbanas no implica por si solo la consideración del suelo como urbanizado, es decir, es un elemento a considerar pero no por si solo y en el caso ya vemos que concurre junto con un grupo de elementos que nos llevan a inferir la clasificación de urbanizado.

El apartado nº 4 del precepto, esta vez utilizado analógicamente, permite considerar al suelo como urbanizado si el planeamiento lo incluye, como es el caso, entre el suelo urbano y cuenta además, como también hemos visto que ocurre en el supuesto de autos, cuenta con las infraestructuras y servicios necesarios para ello ( en el caso cuenta con los propios de un parque tal y como hemos razonado ).



QUINTO.- Considera el ayuntamiento que la finca no puede considerarse urbanizada para soportar edificaciones residenciales, y en esto le asiste la razón según cuanto venimos exponiendo, y que por ello su situación es la suelo rural.

En realidad el motivo lo que pretende hacer ver es que debe haber coherencia entre la urbanización presente en el inmueble a expropiar y el destino previsto por la norma aplicable para el cálculo del justiprecio, es decir, en cuanto al caso atañe, que como la finca carece de edificabilidad y se la ha de aplicar por ello la media del Ámbito Espacial Homogéneo, la finca ha de contar, para poder considerarse urbanizada, un grado de urbanización tal que permita la edificación El método de valoración utilizado por el Jurado para el suelo urbanizado previsto por los arts. 24.1 de la Ley 2-2008 y 20 del Real Decreto 1942-2011, y partiendo de que se trata de suelo que no tiene asignada edificabilidad ni usos privados se acudió al Ámbito Espacial Homogéneo que consta en autos.

El motivo es desestimado y es que el sistema de cálculo del justiprecio parte de una ficción cual es atribuir edificabilidad al terreno que carece jurídicamente de ella en un afán por equilibrar la distribución de beneficios y cargas en el proceso urbanístico. Si la finca carece de edificabilidad es irrazonable exigirle que presente una urbanización previa que pueda soportar aquella.

La norma no solo sería de imposible cumplimiento de imponerse este requisito sino que daría lugar a situaciones contrarias al fin que pretende ya que los titulares de terrenos no edificables y por ende no urbanizables para esa finalidad siempre saldrían perjudicados.



SEXTO.- Discuten los recurrentes respecto de los inmuebles que deben incluirse o no en la fórmula para el cómputo de la edificabilidad.

6.1 El ayuntamiento mantiene que al tratarse de expropiación de terrenos sobrantes de una expropiación anterior que no se han dedicado finalmente al uso de carretera y aparecen calificados como sistema general por el PGOU. Se apoya para ello en que se trata de terrenos que podrían ser objeto de reversión. El Jurado desestimó la pretensión en virtud a que no estarían incluidos estos terrenos en las previsiones del art. 21 del Real Decreto 1492-2011 ( el suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino no se considerará para calcular la edificabilidad media ).

Los terrenos ya están afectados a su nuevo destino por el PGOU, espacios libres, como reconoce la propia recurrente y en cuanto a la reversión no es más que una posibilidad pero en tanto en cuanto no se materialice el terreno es público y está destinado a espacio libre.

6.2 La propiedad considera que deben excluirse del denominador las fincas expropiadas ( han sido incluidas tal y como muestra el folio nº 13 de las actuaciones ).

El motivo ha de ser aceptado de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 18 de abril de 2016 dictadas en los recursos de Casación, respectivamente, 2491 y 884-2014.

En ellas podemos leer cuanto sigue: '... La Sentencia de contraste, anterior a la aquí recurrida, parte de la Sentencia de la Sección Primera de Valencia de 15 de junio de 2012 (Rº 193/09 ), entonces pendiente de casación, actualmente desestimado por Sentencia de esta Sala Tercera (Sección Quinta) de 10 de diciembre de 2014 (casación 3474/12 ), que anuló dicha modificación puntual del PGOU de Valencia porque 'en el cálculo de la Edificabilidad Total del área homogénea, (numerador), se excluye la edificabilidad dotacional pública y para el cálculo de la superficie total, (denominador), aspecto este último que constituye la razón del recurso, por una parte, (primer argumento de la actora), se incluyen no solo las superficies de las parcelas con aprovechamiento lucrativo, sino también, toda la superficie del área y consiguientemente, las superficies de todas las dotaciones públicas, tales como calles o parques del área homogénea que se considera. Por otra parte, (segundo argumento de la actora), se adiciona una superficie vinculada a la participación en dotaciones estructurales que afectan a toda la ciudad, (cauce del río; universidad politécnica).

La Sentencia de este Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 10 del pasado mes de diciembre, confirmó la Sentencia de la Sección Primera de Valencia con remisión expresa a la Sentencia del Pleno de 15 de julio de 2013 , desestimatoria del recurso directo interpuesto por el Ayuntamiento de Valencia contra el Reglamento de Valoraciones de 2011, que ya dio respuesta a las cuestiones relativas a sí la fórmula de cálculo de la edificabilidad media 'referida a un < ámbito espacial homogéneo> es un concepto ontológicamente distinto al de aprovechamiento medio o aprovechamiento tipo; y si, por tanto, no cabe restar del denominador o divisor de la fórmula de cálculo para determinar el valor la superficie del suelo que el artículo 21 in fine del Reglamento denomina SD, esto es, 'superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados'.

En el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia del Pleno se decía: 'Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada. Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/ denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo.

Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 (LA LEY 8457/2008 ) y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario.

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo.

Este es el criterio reiteradamente fijado por esta Sala Tercera, sección sexta, en las numerosas sentencias dictadas a la hora de aplicar e interpretar el artículo 29 de la Ley 6/1998 , siendo claro ejemplo de ello la dictada el día 11 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 1596/2008)'.' SÉPTIMO.- Analizaremos en este número dos de los motivos que se esgrimen en la demanda de los expropiados.

7.1 Observan los recurrentes, en primer lugar, un error de cálculo en las operaciones efectuadas por el Jurado y es que 20000 € de repercusión a una superficie media de vivienda de 85 m2 efectivamente ofrecería un cociente de 235,29 €/m2 (t) en lugar de los 236,72 que calculó el Jurado.

Ciertamente el error existe y debe corregirse.

7.2 De otro lado mantienen los recurrentes que se ha utilizado por el jurado una superficie media por vivienda de 85 m2 útiles cuando lo procedente debiera haber sido una superficie media de 100 m2 construidos pues esta es la que recogen las normas urbanísticas del PGOU en su apartado 4.1.13.

Este motivo se responde por el ayuntamiento a través de la documentación que en su día aportó al Jurado que evidencia que las superficies son variadas, que se ha adoptado una media de todas ellas, y señalando que el Jurado habría tomado parámetros aproximados.

El criterio de los recurrentes no se asume por la Sala y es que el texto de las Normas Urbanísticas en su artículo 4.1.13 al que acuden es claro, así, para el cálculo de los aprovechamientos lucrativos de cada área los 100 m2 son orientativos como lo es la propia fuente de la que resultan, esto es, el número de viviendas considerado en cada ámbito. Explica la norma cómo ha efectuado los cálculos y los elementos que ha utilizado para ello y los 100 m2 no dejan de ser una cantidad aproximada y meramente orientativa, no una previsión objetivamente exigible.

En segundo lugar, el criterio del Jurado se ciñe a uno de los parámetros que impone la norma para el cálculo cual es el Ámbito Espacial Homogéneo y no todo el territorio afectado por las Normas Urbanísticas.

OCTAVO.- Se reclama también por la propiedad la urbanización ejecutada ( caminos, muros y colector de pluviales ) y se fundamenta para ello en la prueba pericial aportada.

El ayuntamiento opone que las obras fueron ejecutadas por la propia entidad local y que la actora no demuestra haber efectuado desembolso alguno.

La pretensión ha de estimarse puesto que participan de la misma naturaleza que la propia finca expropiada, integran el inmueble junto con ella de acuerdo con los arts. 334.1 y 2 y 346 del Cc .

Además, aún cuando, hipotéticamente, hubiesen sido ejecutados por terceros el art. 358 del Cc atribuye su propiedad al dueño del fundo sobre el que se asientan.

Y el colofón de todo lo anterior lo hallamos en el art. 359 del mismo Código al presumir que las obras se presumen ejecutadas por y a costa del propietario de la finca.

El ayuntamiento, por lo demás, no acredita haber efectuado gasto alguno para dichas obras.

NOVENO.- De acuerdo con el art. 139 de la LJ no se efectúa condena en las costas procesales del recurso deducido por la propiedad y se imponen al ayuntamiento las originadas en su recurso.

El art. 86 de la LJ permite impugnar en Casación, previos determinados requisitos, esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente y sin imposición de costas procesales el recurso presentado por Dª. Rafaela contra la resolución dictada el 20 de noviembre de 2015 por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa mediante la que se establece el justiprecio de la finca NUM000 del Proyecto del Parque Sakun ( expediente nº NUM001 ) y la estimación parcial, el 8 de abril de 2016, del recurso de Reposición interpuesto contra el acuerdo citado en primer lugar y, en consecuencia, el justiprecio fijado por el Jurado Territorial se recalculará teniendo en cuenta las precisiones siguientes: -Se excluirá del denominador de la fórmula para el cálculo de la edificabilidad media la superficie de las fincas objeto de expropiación de acuerdo con lo expuesto en el apartado nº 6.2 de esta resolución.

-Se corregirá el error de cálculo señalado en el fundamento de derecho nº 7.1 de esta resolución.

-Se abonará a la propiedad el importe fijado en su pericia para los elementos de la urbanización existente ( caminos, muros y colector de aguas pluviales ) que se reclaman.

El recurso presentado por el ayuntamiento de Eibar frente al referido acuerdo queda desestimado con imposición de las costas procesales al municipio recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0156 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.