Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 81/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1121/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0021030
Procedimiento Ordinario 1121/2018
Demandante: D./Dña. Antonia
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 81/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendas
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En Madrid, a 13 de febrero de 2.020
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1121/2018 interpuesto por la representación procesal de
Dª Antonia contra resolución de la Sra. Secretaria General Técnica, de Educación, Cultura y Deporte, por
delegación del Subsecretario de Educación y Formación Profesional de 22 de junio de 2018, por la que se
desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 22 de enero de 2018, por la que se
acuerda su cese como funcionaria interina en el programa de aulas itinerantes en los circos para el curso
2017/2018, con efectos de 18 de enero de 2018, por supresión del aula de circos debido a la falta del
alumnado escolarizados; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Educación y Formación Profesional
representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2.020.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Antonia interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Sra. Secretaria General Técnica, de Educación, Cultura y Deporte, por delegación del Subsecretario de Educación y Formación Profesional de 22 de junio de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 22 de enero de 2018, por la que se acuerda su cese como funcionaria interina en el programa de aulas itinerantes en los circos para el curso 2017/2018, con efectos de 18 de enero de 2018, por supresión del aula de circos debido a la falta del alumnado escolarizados. Añade la resolución administrativa impugnada que, aun cuando se intentó contactar a través de correos electrónicos, mensajes y llamadas telefónicas a los números designados por la interesada, durante los días 22 al 24 de enero de 2018, para informarle de que se le daría opción de incorporarse a otra plaza disponible en otra aula itinerante, sin embargo no es hasta el día 25, cuando contesta al ofrecimiento a través del correo electrónico con la frase ' no voy a ir al circo'. Concluye que el art. 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) aplicable a los funcionarios interinos (art. 2.1) dispone que ' los funcionarios interinos serán cesados cuando cese la causa que dio lugar a su nombramiento', y en dicho sentido el párrafo último de la base primera de la convocatoria, determina expresamente que ' dada la eventualidad y movilidad de estos puestos de trabajo, los maestros estarán a disposición de la coordinación del programa, en la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, para atender a las aulas que se les asignen. Por necesidades del programa esta asignación podrá modificarse a lo largo del curso académico, siendo motivo de cese y exclusión de la lista el rechazo de su nueva aula itinerante'.



SEGUNDO.- Pretende la recurrente se declare la nulidad del cese que constituye despido procediendo a acordar su inmediata readmisión en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido , debiendo optar el organismo público empresario, entre el abono por indemnización por despido improcedente o readmisión y en ambos casos el abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, y en todo caso, subsidiariamente, a ser indemnizada como el personal laboral de las Administraciones Públicas, alegando, en síntesis, que comenzó a prestar sus servicios para el Ministerio de Educación el 2 de octubre de 2017 finalizando el contrato el 30 de junio de 2018, para realizar las funciones de profesora de educación infantil y primaria en el centro docente Centro Nacional de Innovación Investigación Educativa ( CNIIE), en el circo Cuenta Juegos. Afirma que la resolución de cese vulnera sus derechos fundamentales produciéndola indefensión, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 24, 14 y 9 de la CE y que los hechos alegados no son ciertos y se encuentran desvinculados tanto de la realidad material como como de la naturaleza de la relación funcionarial. Argumenta que el cese constituye un despido ya que no había finalizado su nombramiento como funcionaria interina, y, además, la Administración demandada da efectos retroactivos al cese ya que el acuerdo adoptado el 22 de enero, cuya notificación se realiza el 24 de enero, se pretende retrotraer al 18 de enero de 2018. Aduce que existen múltiples puestos de trabajo donde la actora puede realizar la función para la que fue contratada, concluyendo que su nombramiento como funcionaria interina no está vinculado a un puesto de trabajo en un circo concreto, sino al programa.

Por otro lado, dice que el cese la ha producido la pérdida del derecho de prórroga.

Solicita que sea indemnizada con 20 días por año trabajado, equiparándola al personal laboral de la Administración que es despedido.

La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta se opone a las pretensiones de la recurrente, con base a que la actora confunde la normativa reguladora del ámbito laboral, al apelar al Estatuto de los Trabajadores, cuando en su condición de funcionaria interina, la normativa aplicable es el Estatuto Básico del Empleado Público.

Dice que ninguna indefensión ha sufrido, ya que ha podido utilizar los medios de impugnación que ha tenido por conveniente y en cuanto al fondo del asunto planteado se remite en su integridad a la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, concluyendo que no procede otorgar indemnización alguna, ya que no puede pretender obtener unas retribuciones cuando los servicios no se han prestado, y tampoco acredita, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, los daños y perjuicios causados.



TERCERO.- Las pretensiones de la recurrente no pueden tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen.

Tal y como se dice en la resolución impugnada la relación de servicios que vincula a la Sra. Antonia con la Administración es la de funcionaria interina, por lo que no nos encontramos ante una relación laboral, y en consecuencia, no es aplicable el Estatuto de los Trabajadores, sino ante una relación funcionarial, siendo la norma aplicable el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); normativa que, ni siquiera, cita la actora en su demanda. Por otra parte, la pretensión deducida por la interesada la constituye que se declare su despido nulo o subsidiariamente, improcedente, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación (pretensiones más propias de la Jurisdicción Social que de la contenciosa administrativa, que es la competente para conocer de este recurso).

En primer término, la demanda alega la vulneración de derechos fundamentales, con infracción de los artículos 24, 14 y 9 de la CE; sin embargo no concreta ni define en que ha consistido esa vulneración de derechos fundamentales, ni qué relación existe con los preceptos constitucionales citados y que se dice infringidos; por lo que no puede tomarse en consideración dicha manifestación dado su carácter genérico e impreciso, a lo que hay que añadir que este Tribunal no aprecia la existencia de la vulneración de derechos fundamentales alegadas.

Tampoco se aprecia la existencia de indefensión en la resolución administrativa acordando el cese, no solo porque no define ni concreta la indefensión causada, sino también porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991, 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010, entre otras muchas), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 48.2 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto.

Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la ' indefensión' o la 'inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988, 43/1989, 89 y 118/97, 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991).

En consecuencia, procede desestimar la alegación del recurrente, por cuanto que ésta, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional ha podido ejercitar con plenitud su derecho de defensa.



CUARTO.- Entrando en el examen de fondo del asunto planteado, la recurrente fue nombrada funcionaria interina por resolución de 2 de octubre de 2017 del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte, para ocupar plaza en el programa de aulas itinerantes en circos, estableciéndose como fecha de cese el 30 de junio de 2018. Consta, asimismo, que el programa de aula itinerante del circo 'Cuenta Juegos', en la que prestó sus servicios la actora, se suprimió, por renuncia de la empresaria por falta de alumnado.

A partir de dicha supresión, el Centro Nacional de Innovación e Investigación Educativa (CNIIE) intenta contactar con la recurrente, a través de correos electrónicos, mensajes y llamadas telefónicas a los números designados por la interesada , entre los días 22 y 24 de enero de 2018, para informarle de la posibilidad de incorporarse a otra plaza disponible en otra aula itinerante, siendo el 25 de enero cuando la Sra. Antonia contesta al ofrecimiento a través del correo electrónico con la frase ' no voy a ir al circo'.

El 22 de enero de 2018 se dicta la resolución de cese con efectos del 18 de enero de 2018, por supresión del aula de circos debido a la falta de alumnado.

Expuestos los hechos más relevantes para la resolución del presente recurso hay que partir de que es consustancial a la condición de funcionario interino la provisionalidad, lo que ha sido recogido por la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 12/5 1986, 14/4 de 1997 , 12/1 de 1998 , y la de fecha 23/9/2005 entre otras), en las que se expresa que la relación funcionarial del interino es esencialmente temporal, que puede finalizar por libre remoción de la Administración en tanto desaparezcan, a juicio de la misma, las razones de necesidad o urgencia que motivaron su cobertura interina, ya que es consustancial a la situación jurídica del funcionario interino la de no ostentar los requisitos de permanencia e inamovilidad en la función, que sólo corresponden a funcionarios de carrera. Infiriéndose de ello, que la norma somete la continuidad en la prestación de la relación de servicio del interino al criterio administrativo sobre el mantenimiento de las condiciones que justificaron su nombramiento, de tal manera que al corresponder a la Administración la determinación de las necesidades personales que precisa para el cumplimiento de sus fines, ese juicio subjetivo, consecuencia de su facultad de auto-organización, debe ser respetado salvo que se acredite que ha hecho uso de tal potestad con finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico.

La permanencia en la función pública no es por tanto, un derecho que se pueda reconocer al funcionario interino en régimen de igualdad respecto del funcionario de carrera . De todo lo expuesto podemos concluir que el sistema de provisión de puestos de trabajo con carácter de funcionario interino conlleva limitación en el tiempo de la prestación de dicho servicio, supeditada a las circunstancias que originaron su nombramiento y a la dotación presupuestaria, características configuradoras de la excepcionalidad y transitoriedad, a la que se refiere la norma.

El artículo 10.3 del EBEP dispone que ' los funcionarios interinos serán cesados cuando cese la causa que dio lugar a su nombramiento'. Por su parte, el último párrafo de la base primera de la convocatoria, aprobada por resolución de 31 de mayo de 2017, expresamente determina que ' dada la eventualidad y movilidad de estos puestos de trabajo, los maestros estarán a disposición de la coordinación del Programa en la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, para atender a las aulas que se les asignen. Por necesidades del programa esta asignación podrá modificarse a lo largo del curso académico, siendo motivo de cese y exclusión de la lista el rechazo de su nueva aula itinerante'.

Las bases de la convocatoria son la ley del proceso selectivo y vinculan tanto a la Administración convocante como a los que toman parte de él y las mismas preveían la posibilidad de modificar, a lo largo del curso académico la asignación de las aulas , estableciendo como motivo de cese , precisamente, el rechazo a la nueva aula asignada.

Dicha base es totalmente aplicable al supuesto enjuiciado, en el que el aula itinerante asignada a la Sra. Antonia fue suprimida por falta de alumnado, dando la Administración a la interesad la posibilidad de seguir como funcionaria interina en otra aula itinerante distinta; contestando a dicho ofrecimiento con la frase antes citada de ' no voy a ir al circo'.

Tampoco en la demanda alega la recurrente sobre dichos extremos, por lo que la causa del cese es conforme a derecho, conforme a la base de la convocatoria transcrita.

Finalmente debemos señalar que el cese acordado no conlleva derecho a indemnización alguna.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; si bien , como permite el apartado tercero del citado artículo se limita la cuantía a la cantidad de 400 euros, más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Antonia , confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1121-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-1121-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de hoy se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por los Magistrados que la dictan, se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el art. 204 de la LEC y se procede a su notificación a las partes. Así mismo llévese el original al archivo para sentencias, dejándose testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe.

Madrid, 13 de febrero de 2.020