Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 811/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 553/2017 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0016977
Procedimiento Ordinario 553/2017
Demandante: D./Dña. Esmeralda
PROCURADOR D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 811/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado
como Procedimiento Ordinario con el número 553/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña
Esmeralda , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez Paris y dirigida por el Letrado don Javier
García Ugalde, contra la resolución dictada en fecha de 4 de julio de 2017 por el Viceconsejero de Sanidad
de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de reclamación de
responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía
General ?don Francisco Javier Peláez Albendea; se ha personado en el proceso la compañía aseguradora
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira
Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que: '1º) Se declare nula y deje sin efecto la Resolución de 4 de julio de 2017 del CONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, desestimatoria de la reclamación de daños y perjuicios por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Doce de Octubre de Madrid, al considerar la referida Resolución no ajustada a derecho.

2º) Se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por mala praxis del Hospital Doce de Octubre, condenando a la administración demandada al pago de la indemnización que resulte del informe pericial que en su día se emita.

3º) En ambos casos condenando a la administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4º) Todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada, incluyendo expresamente el importe de las tasas judiciales'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esmeralda han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 4 de julio de 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 1 de febrero de 2016 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario 12 de Octubre en el tratamiento de la endometriosis que padece.

Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado se solicita en la demanda la indemnización que resulte del informe pericial, en ningún caso inferior a la cantidad de 300.000 euros con base en la siguiente narración fáctica: '...Consta en el expediente administrativo que Doña Esmeralda recibía asistencia sanitaria desde el año 2012 por diversas patologías en el Hospital General Universitario de Ciudad Real (HGUCR) siendo derivada el 30 de julio de 2014 al Hospital Universitario 12 de Octubre (HUDO) siendo intervenida el 4 de febrero de 2015, Informe que obra al folio 26 expediente, documento 16 de la reclamación.

En consulta de 12/3/2015, se le informó que los dolores pélvicos propios que le habían aparecido, en las mismas zonas que antes de la operación, se debían a que en la cirugía sufrida en fecha 4 de febrero de 2015, se habían quedado sin retirar restos de tejido ovárico que habían reactivado el estímulo de hormonas hipofisarias, (folio 27 expediente, documento 17 de la reclamación) En concreto en la ECO TV, de fecha 18/6/2015, 'Imagen econegativa de 26x30 mm., en área donde se encontraría anejo izquierdo compatible con folículo en relación con reactivación de posible resto de tejido ovárico en lado izquierdo'. (folio 32 del expediente, documento 18 de la reclamación) Es decir, lo que se debió hacer conforme a protocolos médicos de la intervención quirúrgica de 4/2/2015, quedan zonas y dolores idénticos a los que sufría antes de la operación, y que se deben a una 'MALA PRAXIS' por no haber retirado restos de tejido ovárico que reactivaron el estímulo de hormonas hipofisarias.

Sin ninguna otra pauta de recuperación y/o terapias prescritas por los servicios médicos del Hospital 12 de Octubre de Madrid, tras revisión de urgencias por ingreso 3/9/2015, la volvieron a diagnosticar otra vez de 'dolor pélvico crónico reagudizado', con pauta de analgesia, con revisiones periódicas por servicios de ginecología.

(folios 28 a 33 del expediente, documento 18 de la reclamación y folios 34 y 35 del expediente, documento 19 de la reclamación).

Con fecha 15/1/2016, por el Dr. D. Maximiliano del SESCAM, por informe médico, se le diagnostica de: 'Endometriosis grado IV con dolor abdominal de muy difícil control', con situación actual de paciente: 'Realiza adecuadamente el tratamiento prescrito y actualmente están agostadas las posibilidades de recuperación. El tratamiento médico sería susceptible de ser reajustado y habrá que valorar la posibilidad de nueva intervención quirúrgica', (folios 36 a 38 del expediente, documento 19 de la reclamación) Esta situación genera a representada un cuadro de secuelas patológicas graves, que le invalidan para su vida habitual y que tiene el deber de soportar (sic)'.

La Comunidad de Madrid y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- Puesto que en la demanda se invoca la doctrina de la pérdida de la oportunidad y se considera que la misma resulta de aplicación al caso, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.



QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



SEXTO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

En este proceso se han practicado, a instancia de la parte actora, una prueba pericial realizada mediante informe de la perito judicial doña Tarsila , Doctora en Medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología.

El citado informe indica cuáles han sido sus fuentes, efectúa un resumen de los hechos acontecidos con base en la documentación obrante en el expediente y en los autos, al que siguen consideraciones periciales sobre la endometriosis, su clasificación y gravedad, sus síntomas -con especial referencia al dolor- y sus tratamientos, tanto quirúrgico como hormonal, con base en lo cual concluye: '1.-Se trata de una paciente de 38 años diagnosticada de Endometriosis con Infiltración de tabique Recto vaginal.

La cirugía inicial fue acorde a Protocolo, dada edad y características evolutivas del proceso.

2.-La evolución a pesar de que los tratamientos hormonales administrados, fue desfavorable, con infiltración posterior de vejiga.

3.-Las intervenciones realizadas fueron las indicadas, evolucionando muy desfavorablemente a pesar de la cirugía y tratamientos médicos administrados.

4.-Consta extirpación ovárica ,lo cual es compatible con que a posteriori se objetiven restos ováricos funcionantes, explicables por la dificultad de extirpación en las Endometriosis, reintervenidas con gran componente fibroso e inflamatorio, y la capacidad evolutiva de mínimos restos ováricos.

5.-Respecto al dolor, se admite en todas las Guías y Protocolos sobre Endometriosis la presencia de dolor, que no se relaciona necesariamente con las cirugías realizadas, que suele ser rebelde a los tratamientos analgésicos y que no sigue un patrón evolutivo previsible.

6.-En todo momento, a lo largo del proceso se actuó en cuanto a procedimientos diagnósticos y terapéuticos de acuerdo a Protocolo'.

La perito judicial mantuvo y explicó los fundamentos y las conclusiones de su informe en diligencia judicial practicada con intervención de las partes.

Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver la cuestión litigiosa de la conformidad de la prestación sanitaria a la lex artis. No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, pero su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el caso que nos ocupa, atribuimos la mayor fuerza de convicción a este informe pericial, porque está motivado y es coherente con la historia clínica, y porque sus razonamientos y conclusiones se han mantenido en la diligencia judicial de ratificación y explicación; y también por la objetividad e imparcialidad de la perito judicial, su cualificación profesional para el examen y valoración de la asistencia sanitaria a que este proceso se refiere, y por su compatibilidad con la prueba pericial realizado a instancia de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, consistente en el dictamen de la perito de su designación ?doña Zulima , Licenciada en Medicina y asimismo Especialista en Obstetricia y Ginecología, en el que se ha analizado la práctica médica de manera motivada y coherente con la historia clínica, concluyendo que la atención dispensada a la paciente en el Hospital 12 de Octubre fue acorde a la lex artis ad hoc, explicando en el análisis de la praxis médica que: 'Se trata de un caso de endometriosis profunda en una paciente ya operada en varias ocasiones antes del diagnóstico, y que ha requerido tres intervenciones para el tratamiento de la enfermedad (2012, 2013 y 2015), sin descartarse cirugías futuras. Por otro lado, ha precisado múltiples tratamientos médicos en la Unidad del Dolor, incluido el bloqueo nervioso, sin éxito. En resumen, la paciente presenta las consecuencias de un síndrome adherencial, consecuencia de todas sus cirugías, además de la propia endometriosis, que por sí misma constituye una causa de dolor abdominal.

Uno de los mayores desafíos en estos casos, como se ha explicado en el apartado anterior, es la importante distorsión de la anatomía pélvica a la que se enfrentan los cirujanos a la hora de operar. El hecho de no poderse identificar correctamente las diferentes estructuras dificulta considerablemente la resección completa de las lesiones endometriósicas o de los órganos afectos, a la vez que aumenta el riesgo de lesión a los órganos vecinos, sobre todo los uréteres, la vejiga y el intestino. Esta complejidad explica que, a pesar de una técnica quirúrgica correcta, la necesidad de no dañar a los órganos vecinos pueda conllevar la persistencia de tejido ovárico, como parece ser el caso de esta paciente. Si se sigue la secuencia temporal, se entienden las indicaciones quirúrgicas realizadas en cada momento: 1. En la primera cirugía (2012), cuando la paciente tenía 37 años, se decidió preservar los ovarios para no provocar a la paciente una menopausia quirúrgica, por lo que se realizó solamente una histerectomía, con resección del nódulo rectovaginal, y con tratamiento anticonceptivo posterior (Cerazet).

2. En la segunda cirugía (2013), se indicó una anexectomía derecha con resección del nódulo vesical. En el informe histológico se describe tejido ovárico con dos quistes y una trompa normal, pero no hay mención a si la resección ovárica era total o parcial (más adelante se comprobaría que era parcial, ya que en la tercera cirugía persistía tejido ovárico derecho).

3. En la tercera cirugía (2015) se extirpó el tejido que se pudo identificar como anexial, en ambos lados, así como el apéndice y un implante rectovaginal. Sin embargo, al mes de la cirugía se comprobó actividad folicular en la ubicación teórica del ovario izquierdo, lo cual parece obedecer a una persistencia de tejido ovárico que no se pudo resecar en la cirugía, bien por no poderse identificar por la distorsión anatómica, bien por encontrarse en íntimo contacto con estructuras vecinas, con alto riesgo de lesión tras la resección.

En definitiva, la edad de la paciente y los hallazgos quirúrgicos fueron los que dirigieron la actitud de los cirujanos que trataron a la paciente, tanto en el Hospital de Ciudad Real como en el Hospital 12 de Octubre, sin poderse detectar incorrección alguna en su asistencia.

Por otro lado, además de las complejidades quirúrgicas, otro desafío de esta enfermedad es el tratamiento sintomático, ya que las pacientes pueden requerir altas dosis de analgésicos a pesar del tratamiento hormonal, tanto anticonceptivo como en forma de análogos de gonadotropinas. Todas estas opciones fueron valoradas y ofrecidas a esta paciente, a veces con mal cumplimiento terapéutico, según los comentarios registrados en la historia clínica. Por otro lado, durante el seguimiento en la Unidad del Dolor, se llegó incluso al bloqueo nervioso, sin mejoría'.

El precitado dictamen se emitió previo examen y resumen de la historia clínica del Hospital de Ciudad Real y de la del Hospital12 de Octubre, y un análisis bibliográfico, y sus razonamientos y conclusiones se mantuvieron en la diligencia de ratificación y explicación a que se practicó con citación de las partes.

Tanto el informe de la perito judicial como el dictamen de la perito designada por la compañía de seguros personada en autos son compatibles con el informe realizado por la Inspección Sanitaria, obrante a los folios 89 y siguientes del expediente administrativo.

Sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Tal ha sido el caso, en el que la Médico Inspectora ha concluido que la asistencia sanitaria recibida por la paciente en el Hospital Universitario 12 de Octubre fue en todo momento adecuada y conforme a las exigencias que la lex artis ad hoc, a cuyos efectos previamente explicó cuáles habían sido las actuaciones practicadas, efectuó una relación de los hechos relevantes que resultaban de la historia clínica, así como extensas consideraciones médicas sobre la endometriosis, sus síntomas y sus tratamientos -hormonal, analgésico y quirúrgico-, a lo que le sigue un juicio crítico del caso en los siguientes términos: 'Se trata de una paciente que acude al HI2OCT el 01/09/2014, remitida por el Hospital de Ciudad Real, con diagnóstico de Endometriosis profunda (grado IV) y antecedentes de cinco IQ, dos de ellas laparotomías para tratamiento de EP en 2012 para HT simple y resección de nódulo de tabique recto-vaginal y en 2013 para ooforectomía derecha u quistectomía izquierda con cistectomía Ha probado numerosos ttos. Antiálgicos sin éxito.

En los resultados de la RMN realizada en el H12OCT un mes más tarde, se observan distintas lesiones endometriales en ovario derecho, aunque se realizan ooforectomías al menos parciales bilaterales, observándose lesiones quísticas con aspecto de quistes ováricos en ovario derecho, cambios estructurales muy importantes como consecuencia de IQ anteriores, con áreas de fibrosis intensas y múltiples adherencias, algunas de ellas muy severas, como la que va desde sigma (Intestino delgado) a la cicatriz de la histerectomía previa. / foco de endometriosis junto a la cúpula vaginal en íntimo contacto con la pared del recto.... Se aprecian dos focos de endometriosis en la pared pélvica izquierda y otro junto al recto. Existen múltiples adherencias. Es decir la paciente se encuentra en este momento en un proceso de reactivación de su EP, a pesar de IQ anteriores y presenta unos cambios estructurales posquirúrgicos muy destacados y complejos.

Se analiza y se trata el caso en un ámbito multidisciplinar implicándose distintos servicios, tanto el de Ginecología, Cirugía y Aparato Digestivo, Urología, U. del Dolor etc al presentar esta paciente un cuadro en el que están o tienen un alto riesgo de estar afectados el tracto digestivo, urinario...

Este tratamiento es realizado en el HU12 de Octubre a donde es remitida la paciente por su Hospital de referencia por considerarlo un centro con la experiencia necesaria para ofrecer todos los tratamientos disponibles.

Se cumplen por tanto, las recomendaciones que tanto las sociedades médicas internacionales (European Society for Human Reproduction and Embriology) y nacionales, como la Guía para el Tto de la endometriosis en el Sistema Nacional de salud realizan para el tto de la EP.

La IQ que consiste en anexectomía bilateral total + toilette pélvica (resección de nódulos endometriósicos) + apendicectomía, se realiza por laparoscopia, técnica que ofrece un mejor abordaje quirúrgico, siendo actualmente aplicable prácticamente en todas las intervenciones ginecológicas. En el caso del tto. quirúrgico de la endometriosis es la vía de elección ya que permite un mejor acceso a los compartimentos pélvicos, permitiendo la extirpación de los implantes endometriósicos, aunque se encuentren en lugares de difícil acceso como es el caso, lo que puede ocurrir en la EP. La paciente ha sido tratada en un centro con gran experiencia en laparoscopia, como es el H12OCT, en el que se realizan entre 650 y 700 laparoscopias ginecológicas anuales (pdf3).

Antes de la IQ se le explica a la paciente su situación, los problemas que puede tener la IQ tanto por las características de su patología, como por las secuelas que han ocasionado las cinco IQ previas a las que ha sido sometida. También se le informa la complejidad de la IQ a la que va a ser sometida, especificando, como así consta en el CI, los problemas y /o complicaciones que por su historial y antecedentes pueden derivarse de la IQ. La paciente comprende y firma el CI a fecha del 15-1-2015.

El Jefe de S° de Ginecología del H120CT explica detalladamente en su informe la enorme complejidad de la IQ, con múltiples dificultades debido a la gran cantidad de adherencias que se encuentran para acceder a las zonas a extirpar principalmente debido a los antecedentes quirúrgicos de la paciente. En la IQ intervinieron también el S° de Urología para cateterización previa de los uréteres y el servicio de Cirugía General y Digestiva.

En el examen anatomopatológico de las piezas quirúrgicas se confirmó el diagnóstico de endometriosis en el tabique rectovaginal y en el apéndice, estando las piezas ováricas sin signos de endometriosis.

Un mes más tarde, (marzo) la paciente acude a revisión, en donde al realizarle una ECOTV aparece una imagen en el área donde se encontraría el anejo izquierdo compatible con folículo en relación con reactivación de posible resto de tejido ovárico en lado izquierdo. En ese momento se le explica a la paciente que dada la complejidad de la cirugía, existe la posibilidad de que existe resto de tejido ovárico, que puede reactivarse con por el estímulo de las hormonas de la hipófisis. Se instaura tto. médico (anticonceptivos hormonales) y se le vuelve a revisar a los 3 meses apreciándose la misma imagen, sugerente de Síndrome de Ovario Remanente. Se instaura tratamiento con anticonceptivos hormonales y análogos de GnRH (Decapeptyl) durante 6 meses con el objetivo de suprimir la receptividad del tejido ovárico a la acción de las hormonas de la hipófisis y que remita el SOR y en consecuencia el dolor pélvico.

Se revisa a la paciente de nuevo, (3/12/2015 mediante ECOTV y 21/1/2016 con RMN) no existiendo imágenes sugestivas de ovario remanente en ninguna de las ocasiones. Se le cita a revisión a los 3 meses y de modo preferente se cita con consulta de dolor pélvico crónico.

El SOR como ya se ha explicado es una complicación que puede surgir en este tipo de cirugía y especialmente en pacientes con los antecedentes de varias IQ previas como sucede en el caso de esta paciente. Esta complicación específica está descrita en el CI firmado por la paciente como 'extirpación incompleta...'.

En ocasiones, tal como señala la bibliografía consultada, el SOR no puede prevenirse debido a que el ovario está fuertemente adherido a las superficies adyacentes, lo que impide la posibilidad de diferenciar el tejido ovárico de las estructuras circundantes, a pesar de la magnificación óptica que se obtiene con la técnica de laparoscopia.

Los tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados a la paciente se ajustan a los protocolos y criterios para el manejo de la EP. Por otro lado, es necesario tener en cuenta, como ya se ha constatado en el apartado anterior, las características de la enfermedad que presenta la paciente, la cual en su forma más grave (estadio IV), es recurrente en muchas ocasiones, lo que da un carácter de cronicidad, con síntomas graves e intensos que pueden persistir a pesar de recibir un tto. médico y/o quirúrgico adecuado.

La paciente ha sido informada en todo momento de las características de su enfermedad y posibles complicaciones, como así consta en el CI y en la HC. El tratamiento recibido tanto médico como quirúrgico ha sido correcto'.

La inexistencia de elementos probatorios susceptibles de desvirtuar los coincidentes argumentos y conclusiones del informe y dictamen pericial, y del informe de la Inspección Sanitaria, nos llevan a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, por cuanto que la demandante no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos que la generan, ya que no ha demostrado que la actuación sanitaria haya vulnerado la lex artis en lo atinente a la intervención quirúrgica para tratar la reactivación de la endometriosis profunda que padecía, realizada en el Hospital 12 de Octubre en el año 2014, después de varias intervenciones quirúrgicas previas que habían producido importantes y complejos cambios estructurales: la intervención quirúrgica era el tratamiento de elección y no consta vulneración de la lex artis en lo atinente a la técnica utilizada en la misma, que fue muy dificultosa atendidas las circunstancias de la paciente, y entre cuyas complicaciones -especialmente en casos de reintervenciones- no previsibles ni evitables se encentra el síndrome de ovario remanente, la recurrencia de la enfermedad, y la presencia de dolor sin patrón evolutivo previsible, que en este caso ha sido tratado de acuerdo a protocolo aunque, desafortunadamente, sin éxito.

SÉPTIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción establece que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

A su vez, el artículo 139.4 dispone: 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En aplicación de estos preceptos deben imponerse las costas causadas en esta instancia a la parte actora, porque la Sala ha rechazado todas sus pretensiones sin apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las presentes actuaciones, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 3.000 euros, y ello sin perjuicio del derecho de la recurrente a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Esmeralda contra la resolución dictada en fecha de 4 de julio de 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0553-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0553-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.