Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 813/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2015 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Rº 134/15
SENTENCIA nº 813
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos:
Presidente:
D. Carlos Altarriba Cano
Magistrados:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
En Valencia, a 20 de Diciembre de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso interpuesto por UTE Cespa Gestión de residuos, SAU, Enrique
Ortiz e hijos, Contratistas de obras SA, UTE Plan Zonal XVII nº 2, representado por el Procurador Don
Fernando Fernández Arroyo y defendido por el Letrado Don Miguel Carratala Ferrández, contra el Acuerdo
del Pleno del Ayuntamiento de Cox, de fecha 28 de abril de 2015, por el cual se aprueba definitivamente
el Texto refundido de la modificación puntual 1/2013 del Plan General de Cox, siendo parte demandada el
Ayuntamiento de Cox, asistido por la Procuradora Doña Mª Angeles Jurado Sánchez y representado por el
Letrado D Roberto Batlles Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando las resoluciones recurridas.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirmen las resoluciones recurridas, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló votación y fallo para la audiencia del día de 21 de Noviembre de los corrientes, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos la Ilma. Magistrada Doña Lucía Déborah Padilla Ramos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cox, de fecha 28 de abril de 2015, por el cual se aprueba definitivamente el Texto refundido de la modificación puntual 1/2013 del Plan General de Cox,

SEGUNDO.- La parte apelante plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones: Ausencia del trámite de evaluación ambiental estratégica. Considera la parte apelante que de conformidad a lo establecido en la Ley urbanística Valenciana en su artículo 93 , es exigible que el proceso de revisión se realice de igual manera de los supuestos de tramitación inicial de dicho plan siendo exigible de conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 que se lleve a cabo un procedimiento de evaluación ambiental estratégica, lo cual no se ha realizado en la modificación puntual del Plan General de Cox, siendo por tanto dicha modificación nula de pleno derecho.

Vulneración de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de bases de régimen local que establece que los municipios con población superior a 5000 habitantes deberán prestar el servicio de tratamiento de residuos.

Infracción de la normativa urbanística vigente al momento de la aprobación, en concreto: LOTUP, Artículos 1 y 3 apartado 4 relativos a la prevalencia de los instrumentos de ordenación previstos en la misma sobre cualquier otra disposición que se oponga a sus determinaciones, resultando que el Texto refundido no puede contradecir sus determinaciones normativas. Asimismo, el artículo 24 apartado 4º de la LOTUP referido específicamente a la gestión de los residuos, los artículos 46 y 54, resultando que ningún precepto permite la posibilidad de que los planes urbanísticos contravenga modifíquenla terminaciones del plan integral o plan zonal.

Ley 10/2012, de residuos de la Comunidad Valenciana, artículos 61, 15 22 y 23 , resultado que el texto refundido incumple lo dispuesto en los mismos .

Artículo 28 del Plan zonal y artículo 33 que regulan las funciones del proyecto de gestión.

Decreto 1/2001 de 13 de enero, por el que se aprueba la estrategia territorial de la Comunidad Valenciana, cuya directriz 127 establece que la gestión de residuos forma parte del sistema de infraestructuras básicas y la directriz 128 establece la necesidad de garantizar el sistema global de gestión de residuos.

LUV en sus artículos 63 y 5,2 relativos a los elementos de la red primaria.

Decreto 67/2006, 19 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística, Artículos 51 , 133 , 138.3 º.

Vulneración del equilibrio de las dotaciones públicas prevista en la modificación puntual de conformidad a lo establecido en el artículo 52 de la LUV que señala que los planes generales delimitarán una red estructural compuesta por la red primaria de reserva de suelo dotacional de titularidad uso público y por la de aquellos otros equipamientos de titularidad privada. De esta manera la adopción de medidas que impidan la implantación en todo el término municipal de Cox de cualquier actividad relativa a la manipulación, gestión, eliminación y tratamiento de residuos sólidos urbanos constituye en sí misma una afección a los usos dotacionales.

Motivación de la modificación puntual de conformidad a lo establecido en el artículo 54 de la ley 30/1992 .

Considera el Ayuntamiento que se trata de actividades que pueden ser calificadas como insalubres, nocivas e incluso peligrosas, al existir una industria de recogida, manipulación y venta de productos hortifrutícolas. Por ello la implantación de este tipo de actividad perjudicaría gravemente la seguridad alimentaria. Sin embargo entiende la demandante que no se ha justificado debidamente este extremo, y si así fuera tampoco podrían desarrollarse otras actividades que son calificadas como molestas, peligrosas o insalubres.

La modificación puntual impugnada es además contraria al parecer de la Generalitat Valenciana, qué así lo ha puesto de manifiesto en distintos informes.

Desviación de poder. El Ayuntamiento de Cox incurre en total y absoluta desviación de poder proscrita por el artículo 70 de la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa.



TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada son, en síntesis las siguientes: Se alega, en primer lugar, falta de legitimación de la parte demandante ya que ésta se desprende, en todo caso, de su condición de contratista y en ningún caso por existencia de instrumentos de planeamiento y gestión, como consecuencia de que esos instrumentos Plan zonal y proyecto de gestión o no están aprobados o se encuentran impugnados judicialmente.

Se alega que existe una cuestión prejudicial penal en la posición jurídica y la causa de pedir de la actora, de tal manera que la pretendida posición jurídica con la que está actuando en el presente procedimiento la demandante está siendo investigada por el juzgado de primera instancia número 13 Orihuela, por diversos tipos delictivos de soborno, extorsión, y tráfico de influencias en los concursos de adjudicación de los contratos públicos para la gestión de recibos.

En cuanto a las cuestiones de fondo, se alega respecto de la evaluación de impacto ambiental que la misma no es necesaria, puesto que no estamos ante una revisión del Plan General sino ante una modificación puntual o lo que es lo mismo una modificación menor, que no supone ampliación de suelos ni de usos.

En cuanto a la vulneración del artículo 26 de la LBRL se alega que no es necesario instalar una planta como la que se plantea de contrario puesto que el municipio de Cox trata los residuos urbanos recogidos a diario y los gestiona de manera adecuada. Si se hiciera lo que exige la parte demandante sería necesario que en cada municipio con más de 5000 habitantes existiera una planta de transferencia de residuos.

Se afirma que el Ayuntamiento no hay incumplido ninguna normativa urbanística medioambiental teniendo en cuenta que la modificación puntual es anterior al decreto 81/2013.

No hay afección alguna a las dotaciones públicas previstas en la modificación puntual ya que ésta ni elimina ni modifica absolutamente ninguna dotación pública. Por otro lado, la parte a recurrente habla de manera genérica sobre dichas dotaciones pero no concreta ni siquiera aproximadamente qué modificaciones o dotaciones existentes o previstas se ven afectadas.

Considera que la modificación puntual está plenamente motivada ya que la mayor parte del municipio está plantado y las instalaciones de actividades contaminantes podrían contaminar las aguas subterráneas y arruinar las producciones agrícolas. En todo caso la modificación puntual no excluye de manera total este tipo de instalaciones sólo en suelo residencial industrial con la salvedad de los polígonos industriales.

Alega que el parecer contrario de la Generalitat Valenciana no es causa alguna de ilegalidad, contando la Generalitat, como así lo ha hecho, con los instrumentos legales oportunos para impugnar aquella actuación que considere que no es conforme a derecho.

Por último, considera la parte demandada que no existe desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento ya que él mismo ha utilizado los cauces que el derecho le permite para la correcta defensa de sus intereses y derechos.



CUARTO .- En primer lugar debemos comenzar por las cuestiones planteadas por la parte demandada relativas a cuestiones de inadmisibilidad.

La primera cuestión que plantea el recurrente consiste en afirmar la falta de legitimación de la parte demandante ya que ésta se desprende, en todo caso, de su condición de contratista y en ningún caso por existencia de instrumentos de planeamiento y gestión, como consecuencia de que esos instrumentos Plan zonal y proyecto de gestión o no están aprobados o se encuentran impugnados judicialmente Dicha cuestión ya fue planteada por la parte demandada en escrito de fecha 25 de enero de 2016, al amparo de lo dispuesto en los artículos 58 - 59 de la LJCA como alegación previa, siendo resuelta por el auto de fecha de dos de junio de 2017, en el que la Sala entendió de conformidad a lo expresado en el fundamento jurídico tercero que 'la tesis y correlativa solicitud del Ayuntamiento demandado no merece acogimiento toda vez que impugnados en este caso una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Cox debe estarse a lo dispuesto a lo que establecen los artículos 19. 1 h ), 7 LUV Y los artículos 4 y 48 del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 2 de junio y en el mismo sentido de los artículos 5 y 62 del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/ 2015, de 30 de octubre , de todos cuyos precepto se desprende que la acciones pública para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales contenciosos administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística, lo que es el caso de autos en el que se impugna una modificación puntual de un Plan General de Ordenación Urbana y convierte en irrelevante la condición, negada por el Ayuntamiento de Cox, de interesado de la parte actora con arreglo al artículo 19.

uno a) LJCA '.

Planteada nuevamente la cuestión en el escrito de conclusiones, esta Sala debe mantener idéntico criterio al adoptado en el auto que resolvió la alegación previa, puesto que nada ha cambiado y la alegación es sustancialmente idéntica a la que se realizó en su día. Efectivamente el artículo 191 h) de la LJCA recoge supuesto de acción popular, legitimando a cualquier ciudadano en los supuestos expresamente previstos en las leyes, uno de estos supuestos es el existente en materia urbanística de conformidad a los artículos citados anteriormente y que legitima al demandante en el presente procedimiento no por su condición de adjudicatario en un contrato, condición que resulta irrelevante a los efectos del presente procedimiento, sino como consecuencia de la acción popular que el ordenamiento le otorga.

Por este motivo no puede acogerse la causa de inadmisibilidad planteada.

Por otro lado, se plantea además la existencia de cuestión prejudicial penal en la posición jurídica y la causa de pedir de la actora, de tal manera que la pretendida posición jurídica con la que está actuando en el presente procedimiento la demandante está siendo investigada por el juzgado de primera instancia número 13 Orihuela, por diversos tipos delictivos de soborno, extorsión, y tráfico de influencias en los concursos de adjudicación de los contratos públicos para la gestión de recibos.

La cuestión también fue planteada como alegación previa en el citado escrito de 25 de enero de 2016 y también fue objeto De resolución en el auto Despechados de junio de 2017 que desestimó la alegación previa.

Dispone el artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que resulta de aplicación con carácter supletorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del mismo Cuerpo Legal , dispone en su apartado 2' En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil'.

En el presente supuesto no concurren los requisitos exigidos por el artículo 40 de la LEC , motivo por el que nuevamente debe volverse a desestimarse la alegación planteada.



QUINTO.- Pasamos a analizar las cuestiones de fondo.

En primer lugar alega la parte demandante ausencia del trámite de evaluación ambiental estratégica.

Considera la parte apelante que de conformidad a lo establecido en la Ley urbanística Valenciana en su artículo 93 , es exigible que el proceso de revisión se realice de igual manera que los supuestos de tramitación inicial de dicho plan, siendo exigible de conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 que se lleve a cabo un procedimiento de evaluación ambiental estratégica, lo cual no se ha realizado en la modificación puntual del Plan General de Cox, siendo por tanto dicha modificación nula de pleno derecho.

Se opone la parte demandada por entender que la evaluación de impacto ambiental no es necesaria, puesto que no estamos ante una revisión del Plan General sino ante una modificación puntual o lo que es lo mismo, una modificación menor, que no supone ampliación de suelos ni de usos.

En relación a esta cuestión debe entenderse aplicable la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, aplicable ratio temporis, y que establece en su artículo 3 , relativo al ámbito de aplicación que: ' 1. Serán objeto de evaluación ambiental , de acuerdo con esta ley, los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que se elaboren o aprueben por una Administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.

2. Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías: a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos , gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres.

3. En los términos previstos en el artículo 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente: a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial.

b) Las modificaciones menores de planes y programas.

c) Los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a).

4. Esta ley no será de aplicación a los siguientes planes y programas: a) Los que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia.

b) Los de tipo financiero o presupuestario'.

Pues bien, del anterior precepto se deduce que con carácter general serán objeto de evaluación ambiental los planes y programas y las modificaciones de estos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, especificando el propio precepto que debe entenderse por efectos significativos sobre el medio ambiente, tanto en el apartado segundo como en el apartado tercero.

Así, se establece que debe entenderse por efectos significativos sobre el medio ambiente: En el apartado segundo a determinados supuestos en los que siempre se partirá de la consideración de que los planes y programas y sus modificaciones tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente, En el apartado tercero a determinados supuestos en los que los planes y programas podrán tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

La diferencia por tanto entre el apartado segundo y el apartado tercero es que mientras en este último apartado deberá valorarse si concurren los requisitos exigidos legalmente, los planes o programas a los que hace referencia el apartado segundo se considerará, en todo caso, que producen efectos significativos sobre el medio ambiente.

Pues bien, tratándose en el presente supuesto de la modificación puntual de un Plan General para tratamiento de residuos , no cabe duda que debemos entender inserta dicha modificación en los supuestos previstos en el apartado segundo ' Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos'.

Está interpretación realizada del citado artículo ya ha sido establecida de manera reiterada por la jurisprudencia.

STS de 9 de Junio de 2012, Rec 3946/2012 ' Lo que se deduce del apartado a) del artículo 3.2 de la tan citada Ley 9/2006, de 28 de abril , es que cuando el plan o programa y sus modificaciones sean marco para futuras autorizaciones de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental se ha de entender necesariamente que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente cuando afecten a las materias que el precepto enumera, entre ellas, ciertamente, las telecomunicaciones, la ordenación del territorio o el uso del suelo. No obstante, en los demás casos no quedan excluidos los planes, programas o sus modificaciones de una evaluación ambiental, sino que para éstos es aplicable lo establecido en el artículo 3.3 de la misma Ley 9/2006, de 28 de abril , según el cual 'en los términos previstos en el artículo 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que pueden tener efectos significativos en el medio ambiente: a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial. b) Las modificaciones menores de planes y programas. c) Los planes y programas distintosalosprevistosenelapartado2.a) '. (Fundamento Jurídico 4º).

En el mismo sentido la STS de 6 de Noviembre de 2013, Rec 3370/2010 y la STS de 18 de septiembre de 2013, Rec 5375/2010 , siendo mantenido este criterio por la vigente Ley 21/2013, de nueve de diciembre, de evaluación ambiental en su artículo 6 .

Por todo lo expuesto, procede estimar el presente motivos de impugnación, sin que resulte necesario entrar a analizar el resto de las cuestiones planteadas.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas.

Fallo

1.- Que ESTIMAMOS el presente recurso Contencioso-Administrativo promovido por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo, en nombre y representación de UTE Cespa Gestión de residuos, SAU, Enrique Ortiz e hijos, Contratistas de obras SA, UTE Plan Zonal XVII nº 2 y asistido por el Letrado Don Miguel Carratala Ferrández, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cox, de fecha 28 de abril de 2015, por el cual se aprueba definitivamente el Texto refundido de la modificación puntual 1/2013 del Plan General de Cox; que DECLARAMOS NULO POR SER CONTRARIO A DERECHO.

2.- Todo ello sin imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Carlos Altarriba Cano, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodríguez, Lucía Déborah Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Déborah Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.