Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 814/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 396/2016 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 396/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA nº 814
Valencia, a 20 de Diciembre de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 396/2016 interpuesto por D Juan Enrique , D
Pedro Francisco y D Ángel Jesús , contra la sentencia nº 230/2016 de fecha 20 de Junio de 2016, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante , en el procedimiento Ordinario n.º
207/2015, y como apelado el ayuntamiento de Alcoy, siendo representado por la Procuradora Beatriz Llorente
Sánchez y asistida por el Letrado de la D Tomás Segura Salvador.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de Junio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 207/2015, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Qué debo inadmitir el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Juan Enrique , D Baldomero , D Pedro Francisco y D Ángel Jesús , frente a la resolución del Ayuntamiento de Alcoy, por cosa juzgada.

Imponer a los demandantes las costas causadas al Ayuntamiento de Alcoy. '

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de Julio de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 12 de Diciembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en el Procedimiento Ordinario número 207/2015, por la que se acuerda inadmitir por cosa juzgada, el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Juan Enrique , D Baldomero , D Pedro Francisco y D Ángel Jesús , frente a la resolución del Ayuntamiento de Alcoy, De fecha 11 de febrero de 2015 por la que se desestima recurso de reposición contra el decreto de la alcaldía número 4977, dictado en el expediente número NUM007 relativo a la ocupación de parte de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del barrio de DIRECCION000 y barranco de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar que no concurre la excepción de cosa juzgada por tres razones: Se trata de actos administrativos distintos, lo cual impide la concurrencia de identidad para que exista cosa juzgada. En el procedimiento ordinario 930/2009, el acto administrativo que se impugno fue el acuerdo adoptado en sesión de 16 de octubre de 2009 por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Alcoy, por el que se desestima parcialmente la reclamación relativa la solicitud de ocupación irregular de 3.363,27 m2 en el barrio de DIRECCION000 y barranco del DIRECCION001 de Alcoy. Por el contrario, en el presente proceso el acto administrativo impugnado es el Decreto número 40977 de Alcaldía de presidencia del Ayuntamiento de Alcoy por el que se desestima el recurso de reposición relativo a la ocupación de 218,18 m2 que son parte de la parcela catastral número NUM002 . del polígono NUM001 afectada por la ampliación de la CALLE000 del barrio de DIRECCION000 y barranco del DIRECCION001 de Alcoy.

La sentencia apelada omite toda referencia a que la sentencia del juzgado número 1 expresamente reconoció la posibilidad de reclamación una vez determinada la cabida y titularidad de los terreros, resultando que la cabida y titularidad de los mismos fueron objeto del prueba cumplida en el presente proceso, con el interrogatorio del testigo perito que sin ningún género de dudas ratificó que la parcela reclamada se encontraba incluida en la finca registral NUM003 .

Por último, fue la propia administración quién instruyó un expediente administrativo distinto al que fue objeto del procedimiento ordinario 930/09.

Al respecto se cita jurisprudencia que determina la sentencia Incurre en error al apreciar la excepción de cosa juzgada.

Respecto del fondo del asunto, se remite íntegramente a los escritos de demanda y conclusiones formulados, manifestando que la administración en ningún caso ha formulado oposición más allá de la excepción planteada.

La administración ha reconocido que la ocupación de la parcela constituye una ocupación irregular, habiéndose practicado prueba testifical pericial que acredita lo solicitado.

La administración ha tramitado expedientes administrativos distintos quebrantando el principio de confianza legítima.



TERCERO.- La parte apelada, sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos: Considera que existe cosa juzgada y para ello se remite a la demanda de los ahora recurrentes en el procedimiento ordinario 930/2009 en el que se pide lo que se está pidiendo en la actualidad frente al Ayuntamiento de Alcoy.

En el presente procedimiento pretende la recurrente que se condene al Ayuntamiento de Alcoy para que inicie, tramite y resuelva el procedimiento de expropiación de la parcela NUM002 con una superficie de 218,18 m2 que dice ser de su propiedad, de conformidad al dictamen pericial que acompaña y que el Ayuntamiento según dice la demandante a ocupado irregularmente. Esto ya fue solicitado en el procedimiento ordinario 930/ 2009.

Existe identidad de personas de cosas y de causa de pedir, aunque el acto administrativo sea el mismo distinto pero se refiere a lo mismo.

Además debe tenerse en cuenta que la sentencia que se dice que el procedimiento consideró que era necesaria una previa declaración procedimiento judicial que determine qué terrenos son de propiedad de los recurrentes.

Para acreditar la titularidad de los terrenos la recurrente presenta una prueba testifical pericial, pero eso no es una declaración en procedimiento judicial civil, no siendo el dictamen pericial suficiente.

Para el supuesto de que la Sala considere que no existe cosa juzgada, se considera que la prueba pericial no es instrumento declarativo de derecho, máxime cuando el derecho en cuestión es negado por la administración o por los terceros interesados, haciendo necesario que la parte adversa acuda a un procedimiento judicial civil en el que se determine titularidad de los terreros.

En cuanto a la consideración de que se ha quebrantado el principio de confianza legítima, lo cierto es que el expediente administrativo al que se refiere la presente litis finalizó por decreto resolviendo que la cuestión ya había sido sentenciada en el recurso ordinario 93/2.009.



CUARTO.- Con carácter previo a entrar a analizar el fondo del asunto procede valorar la alegación formulada por la parte apelada, relativa a que la existencia de cosa juzgada.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC , la cosa juzgada material es un efecto característico de las sentencias firmes, que impide un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al proceso en que aquella se produjo. La eficacia de cosa juzgada material se produce cuando una cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto anteriormente mediante sentencia firme ( STS de 5 de julio 2012, Rec 2922 /2010 ).

Este instituto pretende impedir la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ya ha sido decidido por la jurisdicción y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias ( STS de 22 de junio de 2011, Rec 2233/2007 ).

En este sentido, debemos hacer referencia a la STS de 12 de diciembre de 2012, Rec 6827/2010 , que establece que la excepción de cosa juzgada como causa de inadmisión requiere 'la comprobación de la identidad de las pretensiones de la fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es el nuevo proceso en el que ha de en el que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los 3 elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúa, b) causa de pedir, causa petendi o fundamento de la pretensión, y c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada'.

Junto con la presentación de esta triple identidad, han de tenerse en cuenta como añade está sentencia ' las peculiaridades que en el proceso contencioso administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un especifico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la administración), o la exposición objeto de las pretensiones impugnatorios. De tal forma que si en el posterior proceso, se recurre una disposición diferente la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de repeticiones del que se juzgó en el primero. Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión o sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial tampoco operara en su función negativa la cosa juzgada '.

Basta por consiguiente, con que la actuación administrativa impugnada posteriormente sea formalmente distinta a la primera ya enjuiciada por sentencia firme para que deba rechazarse la existencia de la cosa juzgada, con independencia de que, una vez rechazada y al entrar en el fondo del asunto se haya de llegar a la misma solución ( STS de 25 de noviembre de 2000, Rec 345/1995 ; STS de 5 de febrero de 2001, Rec 4101/1995 ; STS de 17 de diciembre de 2001, Rec 5891/1996 ; STS de 23 de septiembre de 2012, Rec 9247/1997 ; STS de 30 de junio de 2013, Rec 3616/1999 ; STS de 1 de marzo de 2004, Rec 4662/2001 ; STS de 25 de octubre de 2005, Rec 201/2004 ; STS de 27 de abril de 2006, Rec 13/2005 ; STS de 15 de abril de 2008, Rec 10956/2004 , STS de 15 de octubre de 2010, Rec 6238/ 2005 , entre otras).

Pues bien en el presente supuesto, debemos partir del Procedimiento ordinario 930/2009 seguido ante el juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Alicante, en el que se dictó la sentencia número 133/2014, de 28 de marzo de 2014 , cuyo fundamento de derecho primero establece como objeto del recurso contencioso administrativo 'el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Alcoy 16 de octubre de 2009 en el expediente número 772.01. 00328/08 relativo a la ocupación de terrenos en el barrio de DIRECCION000 y barranco de DIRECCION001 de Alcoy. Se interesa por los recurrentes el dictado de una sentencia por la que se anule la resolución administrativa impugnada ordenando la administración que inicie trámites y resuelva el procedimiento por el que se expropie la parte de las fincas ocupadas ilegalmente, se condene a indemnizar a los recurrentes por los daños y perjuicios en la cuantía equivalente al 25 por % del justiprecio expropiatorios más los intereses de demora, desde la efectiva ocupación con imposición de costas'.

El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del decreto número 4977 de alcaldía presidencia del Ayuntamiento de Alcoy, dictado en el expediente 772.01.0126/2010 que desestima el recurso de reposición relativo a la ocupación de 218,18 m2 que son parte de la parcela catastral número NUM002 .

del polígono NUM001 propiedad de los recurrentes afectadas por la ampliación de la CALLE000 del barrio de DIRECCION000 y barranco de DIRECCION001 .

Pues bien, lo cierto es que comparados los 3 elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúa, b) causa de pedir, causa petendi o fundamento de la pretensión, y c) Petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada, en ambos procedimientos, estos coinciden, resultando que en el procedimiento ordinario 930/2009 no sólo se denuncia la ocupación de la parcela NUM002 sino de otras parcelas que los demandantes consideran de su propiedad, dicho de otra manera el objeto del procedimiento ordinario 930/2009 es más amplio que el del presente procedimiento, pero no impide esto entender que coinciden todos los elementos analizados hasta el momento.

Sin embargo, la resolución objeto de impugnación es diferente en ambos procedimientos, ya que en el procedimiento 930/2009 se impugna el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Alcoy 16 de octubre de 2009 en el expediente número 772.01. 00328/08 relativo a la ocupación de terrenos en el barrio de DIRECCION000 y barranco de DIRECCION001 de Alcoy, mientras que en el presente procedimiento se impugna decreto número 4977 de alcaldía presidencia del Ayuntamiento de Alcoy, dictado en el expediente 772.01.0126/2010 que desestima el recurso de reposición relativo a la ocupación de 218,18 m2 que son parte de la parcela catastral número NUM002 . del polígono NUM001 propiedad de los recurrentes afectadas por la ampliación de la CALLE000 del barrio de DIRECCION000 y barranco de DIRECCION001 .

Precisamente, esta circunstancia es la que impide, de conformidad a la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia con anterioridad, que se aprecie la excepción de cosa juzgada como causa de inadmisibilidad, por lo que procede estimar dicho motivo de impugnación y entrar a conocer el fondo de la cuestión planteada.



QUINTO .-La cuestión central que se plantea en el presente procedimiento y que es objeto del recurso de apelación es si procede anular la resolución impugnada y ordenar a la administración que inicie, tramite y resuelva procedimiento expropiatorio de las fincas ocupadas ilegalmente , tal y como solicita el recurrente, pero para analizar esta cuestión es necesario con carácter previo analizar el extremo relativo a la titularidad de la parcela catastral número NUM002 Polígono NUM001 .

Obra en autos pericial aportada por la parte apelante consistente en una serie de trabajos topográficos de investigación realizados para localizar los lindes de las parcelas NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM006 del polígono NUM001 del catastro de rústica actual de Alcoy, elaborado por el Perito Don Abel . Según manifiesta el perito, se parte de dos ortofotos, la primera de 1956 y la segunda de 1998, ambas obtenidas a partir de un vuelo fotogramétrico y hechas a escala 1/2000, sobre las que se plasman los lindes de las fincas a lo largo de su historial.

Lo primero que llama la atención al respecto es que consultar a la documentación usada por el perito para la elaboración del informe pericial no aparecen aportadas las ortofotos utilizadas en la elaboración del informe.

No obstante lo anterior, resulta que en los planos del informe del perito el camino de las fábricas tiene forma de curva parabólica, sin embargo, de los documentos 20 y 21 que se han aportado por la parte demandada (fotografías aéreas de 1956) se puede ver que el camino es trayectoria recta, sin que exista desplazamiento a la izquierda, por lo que resulta difícil de entender si ya el camino era de trayectoria recta que haya habido un desplazamiento curvo que sse haya introducido en el terreno de la finca NUM003 .

De lo anterior resulta que obran en autos títulos contradictorios aportados por los apelantes y también por el apelado, no pudiendo determinarse la titularidad de la finca , siendo por tanto necesaria una declaración en vía judicial civil que determine la titularidad de los terrenos.

Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo de impugnación.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación entablado por D Juan Enrique , D Baldomero , D Pedro Francisco y D Ángel Jesús , frente a la sentencia nº 230/2016 de fecha 20 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante , al entender que no procedía acordar la inadmisión del recurso.

2.- REVOCAR dicha Sentencia.

3.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo, declarando conforme a derecho la resolución impugnada.

4.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA , limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 900 euros, por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.