Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 814/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 373/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008772

Procedimiento Ordinario 373/2018

Demandante:FERMAX DESIGN & DEVELOPMENT S.L. UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 814

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez en nombre y representación deFERMAX DESIGN & DEVELOPMENT S.L. UNIPERSONAL, contra la Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 19- 07-17 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT). Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso en legal forma y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, previa remisión completa del expediente administrativo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado formuló contestación a la demanda, instando la inadmisión o subsidiaria desestimación del presente recurso.

Respecto de tal eventual inadmisión, conforme al poder para pleitos presentado en autos, el poderdante actúa como persona física representante, cual se recoge en la escritura de poder, de la firma social que a su vez ostenta la calidad de Administrador único de la mercantil actora, lo que, conforme a nuestra jurisprudencia, permite entender cumplido el requisito establecido en el artículo 45.2 d) LJCA, que alega en términos condicionales la demanda, sin referencia alguna a ello en conclusiones .

TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniéndose por reproducida la documental y pericial admitida a la parte actora, ésta última ratificada en autos, así como la documental y pericial presentada por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Transcurrido el periodo probatorio, se acordó trámite de conclusiones, que las partes cumplimentaron por su orden, cual obra en la causa, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló finalmente la audiencia del día 4 de diciembre de 2019, teniendo lugar.

SEXTO.-En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 19-07-17 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), solicitud relativa al ejercicio fiscal de 2015.

Dicha Resolución confirmada en alzada, emitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, de 4-03 (TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), se dictó en relación con el proyecto 'Desarrollo de un novedoso videoporteroIP basado en plataformas abiertas y wifi'( OPENIPWIFI).

SEGUNDO.-Conforme a la solicitud presentada (memoria- resumen), acompañada de la documentación correspondiente, se significa:

'....A lo largo del proyecto, se ha abordado la creación y configuración de software avanzado, mediante algoritmos especialmente desarrollados, que posibiliten el despliegue de entornos inteligentes mediante una infraestructura basada en redes inalámbricas ad hoc, que sirva como infraestructura vertebral. Es por ello, que la propuesta plantea el desarrollo de elementos necesarios que permitan el despliegue, la configuración avanzada de dispositivos y, la elaboración de productos y servicios novedosos que suponen una mejora sustancial para el campo de aplicación al que se dirige la solución. Los elementos se encuentran específicamente diseñados para entornos inteligentes y basan su desempeño en sus características.

Entre dichos elementos, cabe realizar una mención especial al esfuerzo realizado por obtener un algoritmo de enrutado más eficiente para redes inalámbricas ad hoc, interfaces, aplicaciones y protocolos que garanticen una plena integración de los productos desarrollados, así como una plataforma de calidad de servicio con la capacidad de asignar recursos en función del estado del entorno en un momento dado. Es por ello que, partiendo de una configuración basada en un sistema de comunicación inalámbrico multi-hop, el proyecto realizará la combinación y configuración de software avanzado, desarrollando nuevos algoritmos, interfaces y aplicaciones para que los prototipos desarrollados en el seno del presente proyecto de investigación y desarrollo, gestionando de forma eficaz y segura el volumen de tráfico en las redes, dado que es una característica deseable para evitar pérdidas de datos. ..................................

Por otra parte, a lo largo del proyecto se ha considerado como estrictamente necesario el analizar todas las posibles vías de establecer la comunicación, los dispositivos requeridos y las características de los mismos, de modo que cuando transmisores y receptores se encuentren fuera del rango de operación de la interfaz de radio, sea posible aprovechar la presencia de dispositivos intermedios que, adicionalmente a su funcionalidad de terminal, cooperen en el reenvío de datos estableciendo múltiples enlaces hasta alcanzar al nodo receptor. Todo ello supone la investigación y desarrollo de las técnicas y componentes necesarios para permitir que los nodos intermedios sean dispositivos con libertad de desplazamiento en sistemas de videoporteros.

De forma resumida, los objetivos específicos de este proyecto son los siguientes:

Diseño e implementación de un sistema de comunicación inalámbrico ad hoc para videoporteros.

Diseño y desarrollo de componentes electrónicos que permitan obtener la configuración dinámica de los dispositivos a niveles competitivos.

Desarrollo de sistemas escalables y fiables.

Diseño e implementación de software avanzado para el control y gestión de novedosas funcionalidades en sistemas inalámbricos.

Por otro lado, la realización del presente proyecto persigue alcanzar los siguientes objetivos estratégicos:

Dotar a sus productos de un valor añadido que sea elemento diferenciador frente al resto de productos existentes en el mercado.

Ampliar el mercado de la empresa ofreciendo productos que la competencia no brinda.

Trasladar los resultados y conocimientos del presente desarrollo al resto de productos de la empresa, con el fin de obtener una ventaja comparativa con los productos de la competencia'.

A su vez el preceptivo informe técnico, elaborado por la certificadora acreditada ACIE, señala lo que sigue, entre otras cuestiones que trata:

'Con el lanzamiento del proyecto OPENIPWIFI, Fermax S.A, pretende desarrollar un sistema novedoso y singular de videodifusion en edificios, el cual estará basado en comunicaciones inalámbricas, será redundante y estará dotado de una infraestructura que le confiera un elevado grado de disponibilidad, diferenciándose del resto de soluciones existentes en el mercado.

En concreto el proyecto persigue posicionarse el el sector de los sistemas de video difusión y vigilancia basado en la comunicación de múltiple salto que no requiera infraestructura fija y que presente además una elevada calidad de servicio en el envío de imágenes y video.

OPENIPWIFI como proyecto de investigación y desarrollo tiene como objetivo general del proyecto, alcanzar el desarrollo de una red inalámbrica descentralizada ad hoc, utilizada para desarrollar un sistema de video portero inalámbrico para ser dispuesto en edificios de diversas alturas, que sea capaz de garantizar una transmisión de datos de alta calidad de percepción por parte de los usuarios.

Partiendo de una configuración basada en un sistema de comunicación inalámbrico multihop, el proyecto realizara la combinación y configuración de software avanzado,desarrollando nuevos algoritmos, interfaces y aplicaciones que sea capaz de gestionar de forma eficaz, segura y con calidad en la percepción de las señales el volumen de tráfico de este tipo de redes.

El alcance de este proyecto se ha organizado en cuatro fases típicas correspondientes al Análisis de Requisitos, Diseño, Implementación y Pruebas'.

Concluye dicho informe técnico cual sigue, tras analizar el proyecto y sus distintas tareas y actividades en relación con el denominado estado del arte en la materia:

'Examinada la memoria conjunta de contenido y ejecución y los anexos (todo ello presentado conforme al RD 1432/2003), las evidencias de ejecución para el ejercicio

2015, así como revisado el estado del arte, el Experto Técnico concluye que el proyecto , se puede y debe calificar como un Proyecto de Investigación y Desarrollo, por lo que recomienda al Comité de Certificación que lo califique comode I +D. Se considera por el Experto Técnico que el proyecto es claramente calificable como de I +D puesto que supone realizar una actividad de indagación original y planificada mediante la cual se alcanzaran novedades tecnológicas sustanciales, significativas y objetivas respecto a la tecnología actual en el siguientes aspecto fundamental: a) se obtendrá una solución de envío de información multimediaentre videoporteros utilizando una tecnología de red inalámbrica adhoc que mejora alguno de los problemas asociados a los sistemas actuales, relacionados con la cobertura, la configuración y la necesidad de infraestructura; y puesto que estas actividades conducen a la aplicación de los resultados de la investigación para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, y asimismo, conducen a la materialización de los nuevos productos y procesos en un plano, esquema o diseño, así como a la creación de un primer prototipo no comercializable. Con respecto al software desarrollado, éste es novedoso y ofrece funcionalidades avanzadas que incorporan algoritmos para encaminamiento eficiente de la información codificación de la información multimedia y configuración transparente de los dispositivos de la red, incorporando nuevas funcionalidades relacionadas con la utilización ubicua del sistema, seguridad de acceso y amplia cobertura. el Experto Técnico concluye que se ajustan al concepto de Investigación y Desarrollo (I +D) que establece la Ley'

El dictamen es, no obstante el tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa:

'A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LO PRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE CERTIFICADA POR LA ENTIDAD CERTIFICADORA REFLEJADA EN EL APARTADO 6 DE ESTE INFORME.

La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que el desarrollo de una red inalámbrica descentralizada ad hoc, utilizada para desarrollar un sistema de video portero inalámbrico para ser dispuesto en edificios de diversas alturas, que sea capaz de garantizar una transmisión de datos de alta calidad de percepción por parte de los usuarios, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. Se indica en repetidas ocasiones que se desarrollan ''algoritmos y teoremas avanzados'', ''nuevos algoritmos'', ''algoritmos novedosos'', ''novedosos teoremas y algoritmos''. Pero sin embargo no se indica en el estado del arte cuál es el estado de la técnica en cuanto a algoritmias y teoremas ya existentes en el sector, y no se encuentra una explicación que demuestre que los algoritmos y teoremas desarrollados son objetivamente novedosos, ya que no se indica qué algoritmias se han usado, ni qué teoremas se han desarrollado, ni se explica la complejidad matemática de los mismos, ni la singularidad técnica de los algoritmos, ni sus características diferenciadoras del resto de paradigmas algorítmicos y teoremas disponibles, por lo que no puede considerarse que el desarrollo aporte novedades tecnológicas objetivas.

Hay que tener presente, que para poder ser calificado el software de un proyecto como I+D, debe suponer una concepción de software avanzado que implique un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos objetivamente novedosos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información, lo cual no se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para desarrollar un sistema de video portero inalámbrico para ser dispuesto en edificios de diversas alturas, que sea capaz de garantizar una transmisión de datos de alta calidad de percepción por parte de los usuarios.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

Debido a la calificación de Innovación tecnológica otorgada al presente proyecto, el personal presentado en la partida de Personal investigador cualificado y aplicado en exclusiva a I+D y su gasto asociado, no cumple los requisitos establecidos en el CEA-ENAC-02 para acogerse a la deducción adicional del 17 por ciento dispuesta en el Artículo35.1.c. del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades'.

TERCERO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora, que de otra parte no discute la minusvaloración del gasto imputado al proyecto, a lo que se extiende asimismo el informe a debate.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora ACIE, emitido a la vista de diversos informes de evaluación aportados, con ratificación en autos de los emitidos en el procedimiento de certificación por los expertos Sres. Bernardo y Braulio y aportación de un, por así decirlo, contrainforme de éste último y el Sr. Carmelo, Director de certificación de ACIE, emitido a la vista del informe pericial que aporta la contraparte.

La tesis actora, que reitera a lo largo del pleito, gira en esencia en torno a la alegada superior autoridad técnica del criterio de ACIE, respecto del criterio oficial, avalado en autos por la pericial aportada.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando informe aclaratorio del órgano administrativo actuante, sobre el esquema de procedimiento para emitir estos informes vinculantes, así como informe pericial adicional (Sr. Almudena ), que reafirma el criterio sustentado en la actuación impugnada, desvirtuando el informe técnico de la actora.

CUARTO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad ACIE , debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Ambas partes, cual ya relatamos, aportan informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis.

QUINTO.- Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera 'Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico',..... mientras que 'Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

SEXTO.- Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, 'El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

SÉPTIMO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

OCTAVO.-Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por dicho informe técnico último, que concluye razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, no tratándose pues de informes periciales de Sala, elaborados por peritos insaculados en el proceso.

Los informes adicionales que aporta la actora reiteran de una u otra forma lo que ya se expresa en la documentación (memoria e informe técnico de ACIE) aportados con la solicitud inicial, objeto de reconsideración por la Administración, cual ya recogimos, sin que la ratificación en autos de los mismos añada nada relevante al respecto, cual se deduce sin dificultad de su visionado.

Tampoco puede llevarnos a otra consideración el alegato de mayor imparcialidad de la certificadora, que pretende inicuamente que, por la mera participación de representantes de la Administración junto a empresas y expertos en el denominado y genérico 'Comité de las Partes', sus dictámenes alcanzan de pleno dicho postulado de imparcialidad, parece pretenderse que por encima de la actuación y criterio de otros técnicos ( oficiales o no) no insertos en el proceso certificador, con la consiguiente repercusión pretendida de todo ello en el ámbito fiscal de referencia, lo que desde luego no puede aceptarse sin más, sin perjuicio, claro es, de su debida consideración y valoración en la vía jurisdiccional.

De otra parte, el informe de 2ª opinión que aporta la demandada, elaborado por experto universitario ajeno a la Administración actuante, Sr. Almudena , Catedrático de Electrónica, en sustancia y tras analizar los elementos que componen el proyecto, descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto, sin desvirtuación de adverso al efecto por la actora (aunque se pretenda descalificarlo a toda costa en fase probatoria con informe adicional de la certificadora y su experto, así como en fase conclusiva).

Dicho informe de 2ª opinión resulta, cual se adelantó, contundente al respecto, significando en su evaluación del proyecto lo que sigue:

'EVALUACION

Un análisis comparativo de la propuesta de la empresa FERMAX a la luz del estado actual de la técnica revela que las soluciones que se presentan están basadas en tecnologías de comunicación bien establecidas en el sector de la automatización de edificios, aunque con diferentes enfoques y diferentes grados de consecución que en el caso del proyecto OPENIPWIFI.

La empresa reivindica la novedad y el potencial de aplicación de los sistemas de vigilancia y video-porteros basados en redes inalámbricas sin infraestructura, extensible incluso en edificios antiguos sin posibilidad de infraestructura de red, y así poder disponer de sistemas de gestión, comunicación y video vigilancia.

Sin embargo, debe tomarse en consideración que las redes de comunicación inalámbricas sin infraestructura predeterminada (ad hoc) vienen siendo extensamente utilizadas en ámbitos como la .domótica durante años. Estás redes están constituidas por nodos o dispositivos equipados con sensores, transceptores, microcontroladores y fuentes de energía. Los dispositivos se comunican unos con otros usando una arquitectura ad-hoc (sin infraestructura predeterminada) y de forma inalámbrica.

Se caracterizan por su facilidad de despliegue y por ser autoconfigurablés, pudiendo convertirse en todo momento en emisor, receptor, ofrecer servicios de encaminamiento entre nodos, tolerancia a fallos en nodos, permitir movilidad de los nodos, así como registrar datos referentes a los sensores locales de cada nodo. Otra importante característica es la gestión que realiza de su propia fuente de energía, la cual le permite disponer de una autonomía de años [1].

Las anteriores propiedades cuestionan la novedad pretendida por la empresa de haber 'implementado algoritmos novedosos para hacer la red autoconfigurable sin la intervención del usuario y tolerante a fallos o movilidad de las estaciones de la red, ofreciendo encaminamiento avanzado, envió eficiente de video y adaptación a los problemas de propagación de la señal inalámbrica'.

Queda claro que esas características, si bien han podido ser implementadas, adaptadas y mejoradas para la aplicación de sistemas de video portería, también son inherentes a la propia arquitectura de la red empleada y, por lo tanto, su implementación no conlleva un sustancial riesgo o incertidumbre científico-tecnológica [2].

En el proyecto OPENIPWIFI se reivindican como novedades tecnológicas sustanciales y objetivas las características siguientes: 'Movilidad de los nodos', 'topología variable', 'cambios de ruta', 'autonomía limitada', 'uso de repetidores' y 'ausencia de infraestructura'. Sin embargo, estas características no pueden considerarse como novedades tecnológicas sustanciales al estar implícitas en las arquitecturas de redes de comunicaciones inalámbricas ad hoc.

Por otra parte, aunque el proyecto OPENIPWIFI aporte algoritmos mejorados para los sistemas de video-portería IP wireless, tales como una mayor tolerancia a fallos y seguridad, sin embargo, no se pueden considerar dichas mejoras como verdaderas novedades tecnológicas sustanciales, ya que la incertidumbre científico-técnica del proyecto es limitada, por trasladar al sector de los porteros automáticos una tecnología algorítmica y de protocolos de comunicaciones ampliamente desplegada en redes de sensores wireless sin infraestructura. Por ello, tales novedades se deben considerar como mejora de una técnología ya existente en la empresa, pero no como una aportación sustancial y objetiva estado del arte'

Concluye dicho informe pericial que estamos ante un supuesto de IT, en tanto que el proyecto no supone una novedad objetiva al no desarrollar procesos, técnicas o sistemas que sean inéditos en el ámbito industrial o académico.

Añádase a lo anterior el citado y detallado informe aclaratorio que aporta la demandada respecto de la metodología para emitir estos informes, que refuerza lo expuesto, aun teniendo en cuenta la metodología y actuación de la entidad certificada por ENAC que lleva a cabo el informe técnico obligado que acompaña a la solicitud y que no puede razonablemente pretenderse, se reitera, que determine de una u otra forma el sentido del fallo a dictar.

NOVENO.- Al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-, que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

'Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes.

En resumidas cuentas y cual sustenta la defensa pública, no se ha dado lugar a un nuevo producto, con nuevos conocimientos científicos, sino a lo sumo a una integración y aplicación de tecnologías ya existentes, lo que, aun siendo relevante, no conlleva una calificación de I+D a estos efectos fiscales en consideración.

DÉCIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio y precedentes de esta Sección, dadas la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 L LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el Pueblo Español.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 373/18, interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez en nombre y representación de FERMAX DESIGN & DEVELOPMENT S.L. UNIPERSONAL, contra la Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Sº Estado Investigación, Desarrollo e Innovación), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 19- 07-17 (D.G de Innovación y Competitividad, expediente NUM000), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT),, actuación administrativa que en consecuencia de confirma en cuanto acorde a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 10º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.