Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 814/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1531/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0024439

Procedimiento Ordinario 1531/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:D./Dña. Victorio

NOTIFICACIONES A: PLAZA: DE CARABANCHEL, Esc/Piso/Prta: SUP MADRID Madrid (Madrid)

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 814/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a nueve de junio de dos mil veinte.

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1531/2018, interpuesto por D. Victorio, en su propio derecho y representación contra la Resolución de la Dirección General de Policía (División de Personal) de fecha 3 de septiembre de 2018, por la que se desestima la solicitud formulada por el mismo, con fecha 28 de mayo, en orden que se reconociera su derecho a percibir la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios' correspondientes al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias en los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2018, acordándose mediante decreto de 30 de octubre de 2018, su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en los siguiente términos:

'estimando la pretensión que se deduce, se contengan los siguientes pronunciamientos y declaraciones: A)Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico. B)Reconocer el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al citado complemento de turnicidad en los periodos no prescritos que le fue detraído durante el mes de vacaciones, con los intereses legales desde la fecha en que se reclamó en vía administrativa'.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión se centran en los siguientes aspectos:

Primero, la demanda menciona que no se ha abonado al recurrente durante el período vacacional anual correspondiente a los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa, las mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses anteriores a dicho disfrute. En concreto, asegura que no se le ha abonado la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que prestaba en la modalidad de 'turnos rotatorios'.

En segundo lugar, señala que este hecho es contrario a la jurisprudencia marcada por esta Sala, tras haber cambiado el criterio inicial, así como las sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia que consideran que durante los períodos vacacionales deben percibirse las retribuciones medias o normales que conforman el salario, siguiendo de esta manera los distintos pronunciamientos emitidos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre los que enuncia la doctrina 'Lock' STJUE de 22 de julio de 2014.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 2 de abril de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 1996. Sostiene el Abogado del Estado que el complemento de turnicidad se encuentra vinculado a la realización de una determinada actividad, consistente en el desempeño del puesto de trabajo en régimen de turnos, por lo que dicho complemento no se devengaría cuando no se produzca tal desempeño de forma efectiva.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 8 de abril de 2019 y no habiendo solicitado por las partes el recibimiento a prueba del recurso, ni los trámites de vista o la formulación de conclusiones se declararon las actuaciones conclusas.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo ponente del presente recurso la magistrada Ilma. Sra. D.ª María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución dictada por la Jefatura de la División Personal de la Dirección General de la Policía, fechada el 3 de septiembre de 2018, por la que se desestima la solicitud formulada por el mismo, con fecha 28 de mayo de 2018, en orden a que se reconociera su derecho a percibir la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias en los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada, con el consiguiente abono de la compensación reclamada, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho esgrimiendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que durante el período en que ha disfrutado sus vacaciones anuales correspondientes a los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa no se le han abonado las mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses anteriores a dicho disfrute, en concreto no se le ha abonado la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que prestaba en la modalidad de 'turnos rotatorios',

2º.- Que este hecho es contrario a la Jurisprudencia marcada por esta Sala, tras haber cambiado el criterio inicial, así como las sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia que consideran que durante los períodos vacacionales deben percibirse las retribuciones medias o normales que conforman el salario, siguiendo de esta manera distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre los que enuncia la doctrina 'Lock' STJUE de 22 de julio de 2014.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación. Básicamente sostiene que el complemento de turnicidad se encuentra vinculado a la realización de una determinada actividad, consistente en el desempeño del puesto de trabajo en régimen de turnos, por lo que dicho complemento no se devengaría cuando no se produzca tal desempeño de forma efectiva.

SEGUNDO.-La retribución por el trabajo a turnos es un complemento.

La cuestión controvertida que aquí se plantea se reduce a discernir si la cantidad percibida de 120 euros abonada mensualmente por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacaciones, es decir, durante los doce meses del año, o si por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Esta cuestión ha sido recientemente resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2019, rec.101/2019, ECLI:ES:TS:2019:3886 que analiza la sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2018 (rec.333/2017). Pues bien, tras cuestionarse la naturaleza de esta retribución, la sentencia concluye que se trata de una retribución ordinaria con ocasión de los servicios que se prestan regularmente de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la modalidad a turnos y que perciben el correspondiente complemento periódicamente, salvo en el mes de vacaciones. Niega por tanto que este complemento pueda tener la consideración de gratificación como ocurría en la Sentencia anterior del propio Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de1996.

Procede reproducir los fundamentos cuarto y quinta para un mejor esclarecimiento de la cuestión.

CUARTO.- La retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o un complemento.

La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.

QUINTO.- El acomodo a la jurisprudencia del TJUE

La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que 'En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2'.

TERCERO.-Reconocimiento del derecho.

Atendiendo a los criterios establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo y las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de 'turnos rotatorios' a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones dictadas por la Administración demandada, y todo ello, en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

En definitiva, lo que se debe retener es que la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho. La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de 'turnos rotatorios' percibido por el recurrente en las anualidades que reclama, referidas a años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

CUARTO.-Devengo de intereses legales.

En fin, en torno a la reclamación de intereses deducida en el suplico del escrito de demanda señalar que en los ámbitos en los que nos movemos,- y como ha puesto de relieve nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 16/1997, de 11 de Febrero, en la que se citan expresamente las Sentencias del propio Alto Tribunal números 206/1993 y 69/1996 -, es preciso diferenciar, con claridad, los intereses a que aluden, por un lado el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (o el artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa), y, por otro, el artículo 1100 del Código Civil. Los unos aluden al llamado interés procesal, los primeros, en tanto que los últimos tienen una naturaleza jurídica diferente en cuanto que su propia esencia les configura o dota con un carácter indemnizatorio, destinados a compensar la mora o retraso en efectuar un determinado pago, como complemento de una prestación de dar una cantidad de dinero.

Los intereses hoy reclamados son, precisamente, estos últimos, por lo que partiendo de la función indemnizatoria que los mismos tienden a cumplir, así lo ha destacado el Tribunal Constitucional en las Sentencias antes aludidas, debe recordarse que 'la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige ... que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la restitutio in integrum ...'

Es por ello, en definitiva, por lo que es de estimar la pretensión ejercitada por la parte actora en cuanto al particular analizado, toda vez que, como habremos de convenir, una denegación de la misma, o una limitación en cuanto al período de cómputo de los intereses de referencia, en modo alguno lograría la satisfacción plena del derecho del recurrente máxime si tenemos en cuenta que el mismo ha tenido que acudir al proceso, necesariamente dilatado, para lograr su efectivo reconocimiento, por lo que contrariaría la finalidad reseñada respecto a los intereses pretendidos el otorgamiento de cualquier período de carencia, que eventualmente pudiera justificarse en supuestas necesidades o intereses presupuestarios, pues esta conclusión produciría, como inversa consecuencia, el reconocer como justificados la existencia de unos perjuicios al recurrente, concretados en un período de tiempo en el que no se devengarían intereses, que no sólo quedarían sin resarcir sino que, lo más importante, no tienen el mismo por qué soportar.

QUINTO.-Costas procesales.

Si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procedería imponer las costas del presente recurso a la Administración demandada pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas, se aprecian circunstancias que, de contrario, justifican su no imposición, dado que la cuestión que se suscitaba en el caso concreto presentaba, al momento de interposición del presente recurso, serias dudas de derecho, como lo demuestra el hecho de que la controversia que se planteaba, como ya indicamos, ha sido objeto de pronunciamientos Jurisdiccionales por distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, directos o indirectos, claramente diversos y contradictorios entre sí, sin que hasta aquella fecha nuestro Tribunal Supremo hubiera resuelto los recursos de casación que, en torno a la cuestión analizada, se habían interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victorio, en su propio derecho y representación contra la Resolución de la Dirección General de Policía (División de Personal) de fecha 3 de septiembre de 2018, por la que se desestima la solicitud formulada por el mismo, con fecha 28 de mayo, y, en consecuencia:

1.- ANULAMOS la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

2.- DECLARAMOS el derecho del demandante a percibir las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa (28 de mayo de 2018), esto es desde 28 de mayo de 2014 en adelante, y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, el mismo prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad. La cantidad resultante de la liquidación a efectuar devengará, desde el 28 de mayo de 2018 y hasta el momento del efectivo abono de la misma, los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal.

3.- Sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0857-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1531-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. José María Segura Grau

Dª. María Prendes Valle