Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 817/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 166/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 166/2017
Parte apelante: DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT DE
GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS
Parte apelada: Apolonio
S E N T E N C I A Nº 817/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por DIRECCIÓ GENERAL DE LA FUNCIÓ PÚBLICA DEL DEPARTAMENT
DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS, representado y asistido por el LETRADO DE LA
GENERALITAT contra el Auto nº35/2017, de fecha 14 de febrero de 2017 , recaída en el P.S. Incidentes en
fase de ejecución 5/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, al que se opone D.
Apolonio , representado por la Procuradora Dª. TERESA PRAT VENTURA, y defendido por el Letrado D.
Xavier Todó Banyuls.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14/02/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el P.S.

Incidentes en fase de ejecución seguido con el número 5/2016, dictó Auto definitivo Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra el auto recurrido estima parcialmente la solicitud de Apolonio con las limitaciones redactadas en el fundamento 6º del auto. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat de Catalunya impugna el Auto nº 35/2017, de 14 de febrero , dictado en el incidente de ejecución de la Resolución dictada en el incidente de extensión de efectos nº 8/2016, que estimó parcialmente la impugnación del solicitante contra la Resolución administrativa, de 19 de octubre de 2015, dictada en ejecución de nuestra Sentencia, de 23 de enero de 2015 , que había reconocido el derecho del recurrente a obtener la compatibilidad del ejercicio de su puesto de trabajo en el sector público con el ejercicio de la abogacía, dejando para la ejecución de Sentencia la determinación por la Administración de las limitaciones proporcionadas a fin de que el ejercicio de la abogacía no menoscabara de ninguna manera el completo y adecuado ejercicio de la actividad funcionarial ( art. 1.3 de la Ley 53/1994 ).

La Administración sostiene que ha ejecutado correctamente la Sentencia porque ha respetado el único límite que se le impone que es no incurrir en arbitrariedad ( STS de 2 de febrero de 2010, recurso 121/2007 ).

Por lo demás, el art. 71.2 de la LJCA , impide a los Tribunales sustituir la determinación administrativa discrecional pues corresponde a la Administración escoger de entre varias soluciones igualmente justas, por lo que cuestiona las medidas adoptadas por el Juez a quo. Entiende que la Administración, que vela por los intereses generales, es la única que puede establecer los límites en la declaración de compatibilidad, por lo que no es correcta la Resolución judicial impugnada que modifica los límites impuestos por la Administración sin declarar la arbitrariedad de los mismos y anularlos. Además considera que los límites que ha impuesto no son arbitrarios y se ajustan a la Sentencia que se ejecuta y a la doctrina del TSJC ( STSJ de 23 de enero de 2015 que es el objeto de la ejecución).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque el Auto impugnado y se desestime la impugnación de la Resolución dictada en ejecución de Sentencia porque ésta se ha ejecutado en sus estrictos términos.



SEGUNDO.- La parte apelada pone de relieve que los criterios a tener en cuenta resultan de la Sentencia que se ejecuta y que la Administración apelante no ha efectuado un examen comparativo entre el puesto que desempeña el recurrente y la actividad privada cuya compatibilidad ha solicitado. Se opone a los motivos de impugnación de la Administración.

También cuestiona la restricción que hace el Auto impugnado en relación a que debería limitarse el asesoramiento y defensa de los miembros de la PG-ME y únicamente en procedimientos disciplinarios ya sea en vía administrativa o jurisdiccional e invoca la STSJ de Madrid, Sección 10ª, de 27 de febrero de 2014, nº 149/2014, recurso 531/2013 , relativa a un Policía Local. Señala que la única limitación que puede ser asumida por el recurrente es la que se refiere a la intervención en expedientes disciplinarios porque el resto de limitaciones no están justificadas.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.



TERCERO.- De entrada hemos de precisar que la oposición al recurso de apelación, sin formular adhesión a la misma, no permite cuestionar la Resolución judicial impugnada que deviene firme para quien no la impugna.



CUARTO.- La Administración demandada afirma que la Resolución del Secretario General del Departamento de Interior, de 22 de septiembre de 2016, dictada en ejecución de Sentencia, no dice que el actor haya de aplicar los principios de imparcialidad, neutralidad política e independencia en el ejercicio de la abogacía sino que se refiere solo al ejercicio de la función pública. No obstante, añade que 'la neutralitat política i la necessitat de no deteriorar la imatge o el prestigi de les FCS s'han de predicar també en tot moment'.

Pues bien, los límites en el ejercicio de la incompatibilidad solo pueden establecerse en relación con la función del recurrente como policía de la Generalidad de Catalunya no así en el ejercicio de la abogacía, que se rige por la ley y las propias normas deontológicas (Estatuto General de la Abogacía).

La STSJ nº 62, de 23 de enero de 2015 , reconoció el derecho del solicitante a compatibilizar su función de policía con el ejercicio privado de la abogacía siguiendo la doctrina de otras Sentencias anteriores que exigían que el ejercicio de una actividad privada compatible debía: i) respetar escrupulosamente el horario asignado al puesto de trabajo y ii) no comprometer la imparcialidad e independencia del funcionario. Es por ello que resultan superfluos todos los razonamientos que contiene el Auto impugnado en relación con la independencia e imparcialidad porque no se ajustan al alcance y los límites de la Resolución administrativa dictada en ejecución de nuestra Sentencia.

Quinto.- Precisamente este Tribunal ha tenido ocasión de examinar otro recurso idéntico al presente en el que se revisaba un Auto que resolvía otro incidente de ejecución dictado por el mismo Juzgado.

Decíamos en la Sentencia nº 608/2016, de 30 de septiembre (rollo de apelación 131/2016 ), que: 'La compatibilitat autoritzada no podrà impedir ni menyscabar l'estricte compliment dels deures com agent de policia. Tampoc podrà realitzar qualsevol activitat que comporti un deteriorament de la imatge o el prestigi de les Forces i Cossos de Seguretat o sigui contrari als seus principis d'actuació.

La compatibilitat autoritzada per exercir d'advocat haurà de realitzar-se amb absolut respecte a l'horari assignat al seu lloc de treball.

L'interessat no podrà assessorar ni defensar a altres membres dels de Mossos d'Esquadra en expedients disciplinaris en via administrativa i judicial. Tampoc podrà assessorar o intervindre en aquells procediments penals en els quals la Direcció General de la Policia sigui part contrària a la que pugui representar l'actor.

L'interessat no podrà ni assessorar ni actuar en procediments penals en els quals hagi intervingut prèviament com a membre de Mossos d'Esquadra.

L'interessat ajustarà la seva activitat als principis de l'article 12 llei 10/1994 i normativa que la desenvolupi, sempre que no siguin incompatibles amb la seva actuació professional com a lletrat.' El Auto aquí impugnado y su impugnación son idénticos al examinado en el recurso de apelación nº 57/2017. Tampoco en aquel caso se cuestionaba la limitación de respeto al horario asignado al puesto de trabajo del funcionario que solicita la compatibilidad.

En el fundamento de Derecho quinto decíamos que: 'Procede analizar si la decisión contenida en el Auto impugnado sobre las limitaciones contenidas en la Resolución de 19 de octubre de 2015, del Secretario General del Departament d'Interior, puede considerarse proporcionada o no en atención al puesto que ocupa el Sr. [...].

En primer lugar, se establece que 'la compatibilitat autoritzada no podrà impedir ni menyscabar l'estricte compliment dels deures com agent de policia, ni comprometre la imparcialitat, neutralitat política i independència que com a funcionari li és exigible. Tampoc podrà realitzar qualsevol activitat que comporti un deteriorament de la imatge o el prestigi de les Forces i Cossos de Seguretat o sigui contrari als seus principis d'actuació.' En relación a esta limitación no hay que olvidar que la Administración persigue unos intereses generales y unos objetivos marcados por la Constitución y las Leyes que trascienden de las personas que ejercen funciones en el ámbito público. Por tanto, el respeto al interés general, las funciones policiales tal y como se definen y enmarcan en las Leyes y Reglamentos, la buena imagen y el prestigio de la organización que ha de hacer cumplir las normas de convivencia y la neutralidad política e independencia como agente de Policía, son parámetros que la Administración ha de hacer cumplir y respetar por todos aquellos investidos de poder para hacer cumplir la Ley. Estos valores le son exigibles como funcionario y la compatibilidad autorizada no puede menoscabarlos ni desconocerlos puesto que ello supondría permitir la subordinación de los fines públicos a los intereses privados de los agentes. Ha de respetar la compatibilidad los principios de actuación propios del CME recogidos en su norma de actuación. Las conclusiones del Auto son acertadas y ha de referirse a la actividad pública y no a la privada compatible en este caso.

En segundo lugar, 'la compatibilitat autoritzada per exercir d'advocat haurà de realitzar-se amb absolut respecte a l'horari assignat al seu lloc de treball'.

Este punto no resulta cuestionado por ninguna de las partes.

En tercer lugar, 'L'interessat no podrà assessorar ni defensar a altres membres dels de Mossos d'Esquadra en expedients disciplinaris en via administrativa i judicial. Tampoc podrà assessorar o intervindre en aquells procediments penals en els quals la Direcció General de la Policia sigui part contrària a la que pugui representar l'actor'.

La parte actora considera que una limitación abusiva y desproporcionada en cuanto no tiene porqué ampliarse a todos los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En este sentido, y, atendiendo a la sentencia que se ejecutaba y a nuestra doctrina, hemos de considerarla adecuada y correcta en cuanto que la defensa y asesoramiento a otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad no ha de afectar a la organización de procedencia. Este apartado no ha de reconsiderarse, según lo expuesto.

En cuarto lugar, 'L'interessat no podrà ni assessorar ni actuar en procediments penals en els quals hagi intervingut prèviament com a membre de Mossos d'Esquadra.' Ciertamente excluir toda la actividad de la Jurisdicción penal es excesivo en el presente caso, teniendo en cuenta que entre las funciones del actor no se encuentra la de investigación de delitos, propia de la Unidad de investigación criminal. Ha de confirmarse la misma.

Por último, en quinto lugar, 'L'interessat ajustarà la seva activitat als principis de l'article 12 llei 10/1994 i normativa que la desenvolupi, sempre que no siguin incompatibles amb la seva actuació professional com a lletrat'.

Las limitaciones que aquí se imponen no pueden reputarse excesivas ni desconocedoras de sus funciones públicas de agente de seguridad ciudadana.



QUINTO.- Pues bien esta doctrina es plenamente aplicable al caso por lo que se impone la misma solución. Solo nos queda añadir que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 23 de enero de 2015 cuyos efectos se extendieron al recurrente, las limitaciones han de imponerse en cada caso concreto y exigen un previo examen comparativo entre la actividad funcionarial y la actividad privada cuya compatibilidad se solicita, sin que el ejercicio de la función pública se pueda ver comprometido. No obstante, las medidas que limiten el ejercicio de dicha actividad privada han de ser proporcionadas. En este caso, el recurrente se halla destinado en la Unidad de Menores y las funciones que tiene asignadas se recogen en el art. 75.c) del Decreto 415/2011, de 13 de diciembre , por lo que no existen elementos diferenciales que nos lleven a otra conclusión.

En relación con la primera limitación la Resolución impugnada imponía de que '[l]a compatibilitat autoritzada no podrà impedir ni menyscabar l'estricte compliment dels deures com a empleat públic, ni comprometre la imparcialitat, neutralitat política i independència que com a funcionari li es exigible. Tampoc podrà realitzar qualsevol activitat que comporti un deteriorament de la imatge o el prestigi de les Forces i Cossos de Seguretat o sigui contrari als seus principis d'actuació', por lo que la redacción del auto impugnado no hace más que clarificar tales limitaciones.

Tampoco en el caso de la modificación de la limitación tercera la Administración ofrece más que razonamientos genéricos, como es el caso de las invocación de las funciones comunes a todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, el deber que imponen las normas deontológicas a guardar secreto profesional o la imposibilidad de asistir a juicios y es que es evidente que la limitación que impone la Resolución administrativa es arbitraria por desproporcionada.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que ese último apartado es impone un límite a modo de corolario que resulta excesivamente indeterminado y amplio hasta el punto de que podría privar de efectividad la autorización. En consecuencia, en esta materia se impone la claridad por razones de seguridad jurídica, dadas las normas existentes en el ámbito disciplinario.



SEXTO. - Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el Auto apelado.

No obstante, no procede la imposición de las costas aun cuando desestimemos el recurso de apelación porque la cuestión controvertida es objeto de controversia jurídica ( art. 139 de la LJCA ). Por la misma razón no procede la imposición de costas en la primera instancia.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra el Auto objeto del presente, el cual se confirma en todos sus extremos.

2º) Sin imponer las costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 14 de diciembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.