Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 817/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 196/2014 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 196/2014
Recurso contencioso-administrativo nº 422/2009
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Girona
Parte apelante: Noelia
Parte apelada: Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña Ayuntamiento
de Calonge
S E N T E N C I A núm. 817
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña. Noelia , en su cualidad de parte
apelante, representada por la procuradora Dña. Blanca Soria Crespo; siendo parte apelada el Departamento
de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña, representado por el abogado de la Generalitat de
Cataluña, y el Ayuntamiento de Calonge, representado por el procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona y en los autos nº 422/2009, se dictó Sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, con el nº 41, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso presentado por Noelia ; confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos, sin imposición de costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, Dña. Noelia , de que se revoque la Sentencia apelada, y se dicte otra estimando el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Calonge, de 11 de diciembre de 2008, de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación del sector Balitrà-Est, con impugnación indirecta de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Calonge, aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, de 30 de mayo de 2007 (DOGC número 4930, de 290 de julio de 2007), y del Plan Parcial del sector de Balitrà- Est, aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 5 de noviembre de 2008; recurso contencioso posteriormente ampliado al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Calonge, de 23 de junio de 2010, de aprobación definitiva de la modificación del Proyecto de Reparcelación del expresado sector.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo, ya reseñado, con transcripción íntegra de los fundamentos de derecho segundo a quinto de la Sentencia de esta Sala y Sección, número 265, de 13 de abril de 2012, que desestimó el recurso directo, interpuesto por la misma parte actora, contra el acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Calonge, impugnado indirectamente en el recurso del que dimana la apelación, en relación con la alegada 'necesidad de protección de los espacios rurales afectados por los actos objeto de recurso'; y desestima también el recurso directo contra el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del sector de Balitrà-Est, de 11 de diciembre de 2008, y su modificación posterior, aprobada por acuerdo de 23 de junio de 2010, argumentando textualmente '....que la demanda refiere otros aspectos, como la no adecuada valoración de determinados conceptos, la menor cabida de una de las fincas aportadas, o la necesidad volver a realizar tasaciones con precios reales, respecto de las cuales nada se ha acreditado respecto de su existencia o necesidad y ninguna prueba se ha aportado al respecto, motivos por los que debe desestimarse el recurso interpuesto'.



TERCERO.- En la apelación se alega que la sentencia apelada transcribe la reseñada sentencia de esta Sala y Sección sin tomar en consideración ni pronunciarse sobre los concretos motivos de impugnación expuestos en la demanda contra el proyecto de reparcelación, y en la demanda de ampliación contra la modificación del anterior; ni valorar el informe pericial de parte presentado en periodo probatorio, emitido por la geógrafa Dña. Begoña , que ratificó en el Juzgado con aclaraciones pedidas por las partes, y que, según la apelación, acredita que la Modificación del POUM afecta a los valores naturales y paisajísticos del sector de Balitrà-Est, y al corredor biológico Gavarres-mar, del cual, según el informe, 'el paraje Balitrà es un tramo imprescindible para llegar el conector biológico al mar'; razón por la cual debe declararse la nulidad de la clasificación del suelo como urbanizable delimitado, por infracción de los artículos 9 de la Ley 6/1989, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, así como por infracción de las determinaciones de superior rango del Plan Territorial de l'Empordà, y del Plan Director Costero; debiéndose clasificar el suelo como no urbanizable, lo que determina la nulidad de la Modificación Puntual del POUM y del Plan Parcial en el sector de Balitrà-Est, a lo que se añade que en esos instrumentos no se contempla la preexistencia de una actividad económica en la masía, DIRECCION000 , de la que la parte apelante-actora se presenta como actual propietaria.

Por lo que hace a los motivos en los que fundamentó la impugnación directa del Proyecto de reparcelación del sector Balitrà-Est, y la Modificación de ese proyecto de reparcelación, que la sentencia apelada desestimó por absoluta falta de prueba de los hechos y circunstancias en las que se basan esos motivos de recurso, la parte apelante alega que el mismo expediente administrativo hace prueba de ellos, y que se infringieron los artículos del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, 113, en relación con la tramitación de los instrumentos de gestión urbanísticas; 114.2, en relación con el derecho al realojamiento; y 118, sobre el objeto de la reparcelación, sin especificar ni facilitar dato o información alguna sobre la disposición del Proyecto de Reparcelación y de su Modificación que hubiera infringido tales preceptos, ni sobre los hechos y circunstancias que pudieran ser supuesto o base fáctica de esas infracciones, o en relación con los cuales hubieran sido cometidas.

También se alega desviación de poder, que cabe entenderla referida, por interpretación sistemática y contextual de los argumentos de la apelación, al supuesto olvido u omisión de los valores naturales y paisajísticos que obligarían a clasificar el suelo como no urbanizable, a fin de conseguir, mediante el desarrollo del sector de suelo clasificado como urbanizable delimitado, la cesión obligatoria y gratuita de los terrenos calificados como equipamientos, para la construcción de una piscina, a fin de dar servicio a tres municipios colindantes, mediante una asociación mancomunada de sus ayuntamientos; reiterando, respecto del proyecto de reparcelación y su modificación, la misma impugnación de la clasificación del suelo como urbanizable, en la que se fundamentó el recurso directo contra la Modificación Puntual del POUM, desestimado por sentencia de esta Sala y Sección, número 265, de 13 de abril de 2012, y la impugnación indirecta de esa misma Modificación y del Plan Parcial de desarrollo del sector.



CUARTO.- Como quiera que la sentencia apelada desestimó la impugnación indirecta de la Modificación Puntual del POUM de Calonge aprobada definitivamente el 30 de mayo de 2007, por los mismos fundamentos, transcritos en ella, por los que se desestimó el recurso directo por sentencia firme de esta Sala y Sección, sin explicitar que lo desestimaba por entender concurrente la causa de inadmisibilidad del recurso por cosa juzgada, del artículo 69 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, y a fin de facilitar la defensa de las partes sobre este posible motivo de inadmisibilidad, así se les planteó, concediéndoles el plazo de diez días de conformidad con el artículo 33.2 de la citada Ley jurisdiccional, para que pudieran presentar alegaciones.

La parte apelante-actora argumenta en contra de la inadmisibilidad por cosa juzgada, que la sentencia apelada no examinó los argumentos específicos de la demanda contra el proyecto de reparcelación y su modificación posterior, ni el informe pericial de parte presentado en periodo probatorio. También alega que, en su caso, esa inadmisibilidad no afectaría a la impugnación indirecta del Plan Parcial del sector, ni a la directa contra el proyecto de reparcelación y su modificación.

El Ayuntamiento de Calonge pide que se aprecie la inadmisibilidad por cosa juzgada de la impugnación indirecta de la Modificación Puntual del POUM de Calonge de 2007, por la desestimación por sentencia firme del recurso directo contra la misma Modificación Puntual, por haberse seguido entre las mismas partes y con igualdad de pretensiones y motivos de recurso.

La abogada de la Generalitat de Cataluña también se mostró partidaria de la inadmisibilidad de la impugnación indirecta de la Modificación Puntual del POUM por cosa juzgada, al darse los requisitos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para apreciarla, pues por sentencia firme ya había sido desestimada su impugnación directa, '...declarando que no había obstáculo para la clasificación de los terrenos como suelo urbanizable y que no se había acreditado una insuficiencia de protección que determinase la invalidación de la ordenación dispuesta'.

La sentencia de esta Sala y Sección, número 265, de 13 de abril de 2012, dictada en el recurso número 219/2008, seguido entre las mismas partes, contra la Modificación Puntual del POUM de Calonge, de 30 de mayo de 2007, impugnado indirectamente por la parte apelante, se pronuncia sobre las mismas infracciones alegadas por esa parte para fundamentar la impugnación indirecta, y ahora la apelación contra la sentencia, resolviendo expresamente sobre las alegadas vulneraciones del Plan Director Urbanístico del Sistema Costero (PDUSC-1), aprobado el 25 de mayo de 2005, y de Plan Territorial de l'Empordà, aprobado definitivamente el 3 de octubre de 2006, y publicado en el DOGC de 20 de octubre de 2006.

En el f.j. 4º, la sentencia de 13 de abril de 2012 explica que las UTC (unidades territoriales de regulación) - CE 'alcanza suelo que no ha de pasar a ser necesariamente clasificado por el planeamiento urbanístico general como suelo no urbanizable costero, por razón de no concurrir en ellos valores intrínsecos o de posición señalados en otros ámbitos, bien por las especifidades concurrentes derivadas de la concertación urbanística o de la configuración avanzada o prevista de nuevo modelo urbanístico y territorial, para hacer frente a requerimientos urbanísticos que difícilmente podrían conseguirse en otros ámbitos (artículo 6 de las Normas Urbanísticas). La regulación de este suelo costero especial se encuentra en los artículos 11, 6 y 18 de las Normas urbanísticas'. Dicho lo anterior la sentencia resuelve que, 'a la parte de la finca alcanzada por la Modificación aquí impugnada, que está próxima a la ribera del mar y dentro de la franja de 500 metros, el PDUSC-1 le ha asignado la clave CE y ello determina que el suelo de la misma no esté dotado de una especial protección, que deba ser atendida por el planificador urbanístico'.

Por lo que hace al Plan Territorial de l'Empordà, en la misma sentencia se dice, y la parte apelante- actora no cuestiona, que '...el suelo del sector de Balitrà-Est, comprendido en el sistema de espacios abiertos, pertenece al tipo de protección preventiva' , en relación con el cual cita los artículos 2.9 del Plan Territorial, con arreglo al cual, 'se incluyen en este tipo los suelos clasificados como no urbanizables en el planeamiento urbanístico que no hayan sido considerados de protección especial o de protección territorial.

El Plan considera que se tiene que proteger preventivamente este suelo, sin perjuicio que mediante el planeamiento de ordenación urbanística municipal, y en el marco de las estrategias que el Plan establece para cada asentamiento, se puedan delimitar áreas para ser urbanizadas y edificadas, si procede' ; y 2.10.2, según el cual, 'los planes de ordenación urbanística municipal podrán, si procede, clasificar como urbanizables las piezas de suelo de protección preventiva que tengan la localización y la proporción adecuadas en función de las opciones de extensión urbana que el Plan de ordenación urbanística municipal adopte de acuerdo con las estrategias de desarrollo urbano que en cada caso establece el Plan'.

Por todo ello, acaba diciendo la sentencia que ni el PDUSC ni el Plan Territorial de l'Empordà dotan al suelo de Balitrá Est de una especial protección, por lo que no se presentaba obstáculo para su clasificación como suelo no urbanizable.

Como se ha dicho, la apelante alegaba la infracción del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, así como del 32 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación definitiva de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

La referida sentencia estimó aplicable el artículo 32 de la ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, lo que debe mantenerse ante la falta de alegación y prueba de la fecha de aprobación inicial de la Modificación del POUM, determinante de la legislación aplicable --- Disposición Transitoria Tercera, b), del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio ---, y que, en cualquier caso, resultaría irrelevante para la resolución del recurso, toda vez que la redacción del artículo 32 con arreglo a la Ley 10/2004 es la misma que la de ese artículo en el Decreto Legislativo 1/2005.

Por lo expuesto más arriba, la sentencia descartó que los terrenos debieran clasificarse como suelo no urbanizable, de conformidad con el artículo 32 a) Primero y Segundo, de la Ley 2/2002, en redacción dada por la Ley 10/2004, con el mismo contenido que el Decreto Legislativo 1/2005, al razonar que no concurría ninguna exigencia de especial protección por la legislación sectorial, planificación territorial ni por las determinaciones de los planes directores.

Analizó también una alegación similar a la formulada en esta apelación y en la demanda, sobre el ejercicio de la potestad de planificación con una finalidad desviada de la que le es propia, encaminada a preservar los valores por los que podría considerarse necesaria la clasificación del suelo como no urbanizable, y la repuesta de la sentencia fue la de no merecer un especial régimen de protección por lo dicho anteriormente, y por no haberse acreditado que lo mereciera, entrado a examinar un informe pericial aportado en el recurso resuelto por aquella sentencia, en el que 'se refiere la existencia de dos estudios técnicos de territorios limítrofes y parcialmente superpuestos, uno corresponde al Avanç del POUM, en el que se señala el corredor biológico de las Gavarres-Santa Maria del Mar, del que forma parte Balitrà y un segundo estudio correspondiente a la Modificación del POUM, que se dice queda desacreditado en todo lo que contradiga al anterior'; al que la sentencia no concedió suficiente valor probatorio para justificar la presencia en los terrenos de valores determinantes de la clasificación del suelo como no urbanizable, por entender que no desvirtuaba un informe de 15 de septiembre de 2006, de los Servicios Territoriales del Departamento de Medio Ambiente y Vivienda, con arreglo al cual, 'los terrenos afectados por la Modificación puntual, en aplicación de la Ley 13/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales y de la normativa de desarrollo y de la Directiva 92/42/CEE, no se encuentran incluidos en espacios protegidos, fijando las medidas preventivas siguientes: '1. La franja de protección hidrológica prevista a lo largo de la riera de Balitrà tendrá que mantener la estructura propia de la vegetación de ribera existente. 2. Se garantizará que las obras de paso de los nuevos viales previstos en el plan parcial que se tengan que construir sobre la riera de Balitrà mantengan la función de corredor biológico.

3. Se incorporará al expediente una memoria social o (sic) se documenten las necesidades de vivienda que motiven la modificación del planeamiento y la justificación de las reservas previstas para la construcción de viviendas de protección pública de acuerdo con la normativa vigente', resolviendo finalmente que 'la falta de prueba de la insuficiencia de la protección dada al ámbito de Balitrà Est impide apreciar la existencia de defecto invalidante de la ordenación dispuesta en la Modificación puntual impugnada', con la consiguiente desestimación del recurso.

Por ello, la expresada sentencia consideró que el ámbito de la Modificación puntual del POUM no tenía encaje entre aquellos que deben clasificarse como suelo no urbanizable de conformidad con el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y valoraciones, ni del artículo 32 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, en la redacción dada a la misma por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre.

Se comprueba con lo expuesto, que entre la impugnación directa e indirecta de la Modificación puntual del POUM de Calonge, aprobado definitivamente el 30 de mayo de 2007, formuladas en el recurso 219/2008, desestimado por la sentencia firme número 265/2012, de 13 de abril de 2012, y y en el recurso 422/2009, del que dimana este rollo de apelación, concurre la más estricta identidad subjetiva y objetiva de las pretensiones deducidas en ellos, no siendo de apreciar variación alguna entre las causas de pedir de esas pretensiones por la aportación del informe pericial de la geógrafa Dña. Begoña , presentado en periodo probatorio en relación con lo alegado en la demanda, pues en el mismo también se refiere la existencia del corredor biológico Gavarres-mar, que la reseñada sentencia firme no consideró afectado por el ámbito y ordenación de la Modificación Puntual del POUM, al no tener por desvirtuado el informe del Departamento de Medio Ambiente sobre las medidas de prevención necesarias para la protección de la riera de Balitrà como corredor biológico.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en esta jurisdicción, a efectos de cosa juzgada, sólo pueden considerarse 'hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'; y los hechos de ese informe pericial, y en especial el relativo a la existencia de un corredor biológico, no son posteriores a la demanda, ni, en consecuencia, a la preclusión del trámite de alegaciones en el primer recurso, de impugnación directa de la Modificación del POUM, por lo que no podría tomarse en consideración como fundamento de una pretensión distinta no afectada por la eficacia de cosa juzgada de la anterior sentencia.

Habida cuenta que entre la impugnación directa e indirecta se da la más exacta coincidencia, no sólo de partes y pretensiones, sino también de motivos o fundamentos de recurso; la sentencia firme, dictada en la impugnación directa, que fue objeto del recurso 219/2018 de esta Sala y Sección, produce plenos efectos de cosa juzgada respecto del recurso del que dimana la presente apelación, en el que se formuló la impugnación indirecta de la misma modificación de planeamiento, por lo ya expuesto y en atención a que el planeamiento no puede quedar permanentemente expuesto a impugnaciones indirectas entre las mismas partes, cuando además concurre identidad de objeto y pedimentos, como es el caso.

En cualquier caso, el informe pericial tampoco permite tener por probado que el denominado corredor biológico Gavarres-mar se encuentre afectado por la Modificación puntual del POUM, ni por el proyecto de reparcelación de Balitrà-Est, en términos que justificarían la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable, cuya protección especial no le ha sido reconocida ni por la legislación sectorial en medio ambiente, ni por el planeamiento territorial, razón por la cual, tal clasificación no es preceptiva de conformidad con la legislación urbanística aplicable a esa Modificación puntual, pues el informe hace referencia genérica al corredor biológico, a sus valores, y a la necesidad de protegerlo, sin presentar ningún plano que permita visualizar siquiera la superposición del ámbito de reparcelación sobre el espacio del corredor biológico, primer dato necesario para dar por probada esa afectación, en contra del planeamiento territorial, que no contempla ese ámbito como de afectación del corredor, ya que lo incluye en el sector de espacios abiertos, pero como suelo no urbanizable de protección preventiva, en el que como se ha explicado, con arreglo al artículo 2.9 del Plan Territorial de l'Empordà, aplicable al caso por vigencia temporal, 'mediante el planeamiento de ordenación urbanística municipal, y en el marco de las estrategias que el Plan establece para cada asentamiento, se pueden delimitar áreas para ser urbanizadas y edificadas, si procede'; añadiéndose en el artículo 2.10.2 que 'los planes de ordenación urbanística municipal podrán, si procede, clasificar como urbanizable las piezas de suelo de protección preventiva que tengan la localización y la proporción adecuadas en función de las opciones de extensión urbana que el Plan de ordenación urbanística municipal adopte de acuerdo con las estrategias de desarrollo urbano que en cada caso establece el Plan', nada de lo cual ha sido controvertido en el recurso del que dimana esta apelación, ni en ella.

Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad de la impugnación indirecta de la Modificación Puntual del POUM de mayo de 2007, en atención a que ya fue desestimada por sentencia firme una impugnación directa contra la misma Modificación, entre las mismas partes y con estricta identidad objetiva y de motivos y fundamentos de recurso.



QUINTO.- Alegó la parte apelante-actora que la cosa juzgada no alcanza a la impugnación indirecta del Plan Parcial, ya que esa parte no lo ha impugnado directamente. No obstante lo dicho, la impugnación indirecta no puede prosperar pues se fundamenta, como la impugnación directa e indirecta de la Modificación del POUM, en la necesidad de clasificar como suelo no urbanizable el sector del Plan Parcial de Balitrà Est por la concurrencia de los mismos valores alegados en la impugnación del POUM, y, de conformidad con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', encontrándonos ante un impugnación indirecta entre las mismas partes, y con una sentencia con eficacia de cosa juzgada, en la que no se tiene por probado que en el sector del plan parcial concurran valores por los que deba clasificarse el suelo como no urbanizable, que es el fundamento de la pretensión principal de nulidad del Plan parcial formulada por la apelante.

En relación con la impugnación indirecta del Plan parcial del sector Balitrà Est, el escrito de apelación también se remite al apartado segundo de la demanda, en el que, además de la impugnación de la clasificación del suelo como urbanizable delimitado, a la que ya se ha hecho referencia, se alegó la vulneración del derecho de la apelante y de su familia a seguir disfrutando de una vivienda digna y adecuada, de conformidad con el artículo 47 de la Constitución, con arreglo al cual: 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos'.

De conformidad con el artículo 121 c) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, de aplicación al Plan parcial, aprobado inicialmente el 30 de abril de 2008, y publicado el 22 de mayo de 2008, el acuerdo de aprobación de un proyecto de reparcelación produce 'la subrogación, con plena eficacia real, de las antiguas parcelas por las nuevas parcelas', contemplándose en el artículo 120 1 e ) que 'las diferencias de adjudicación tienen que ser objeto de compensación económica entre las personas interesadas, el valor de la cual debe fijarse ateniéndose al precio de las parcelas resultantes que les habrían correspondido si la adjudicación hubiese sido posible'. A todo ello debe añadirse que el artículo 114.1 1 b) del mismo Decreto Legislativo 1/2005, comprende entre los gastos de urbanización a cargo de las personas propietarias, 'las indemnizaciones procedentes por el derribo de construcciones y la destrucción de plantaciones, de obras y de instalaciones que sean exigidos para la ejecución de los planes, de acuerdo con la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y de valoraciones', y que en el mismo artículo, apartado 1 h) se prevé que serán a cargo de los propietarios 'los gastos generados para la efectividad del derecho de realojamiento, de acuerdo con lo que dispone el apartado 2', resultando del artículo 103.7 del mismo texto legal , que 'las personas ocupantes legales de inmuebles afectados por razones urbanísticas que tengan en ellos su residencia habitual tienen el derecho de realojamiento o de retorno, en los términos establecidos por la legislación aplicable, tanto si se actúa por expropiación como si se trata de una actuación aislada no expropiatoria'.

No se razona que el Plan parcial del sector de Balitrà Est, impugnado indirectamente, pueda vulnerar alguna de esas normas u otras, perjudicando el derecho a la vivienda digna y adecuada de la apelante, por lo que tal impugnación indirecta tampoco ha de prosperar.



SEXTO.- Por lo que hace al proyecto de reparcelación y la modificación posterior del mismo, en la apelación se reitera la improcedencia clasificación del suelo como urbanizable delimitado, lo que debe rechazarse por las razones ya expuestas en relación con la impugnación indirecta de la Modificación Puntual del POUM de Calonge de 30 de mayo de 2007, y del Plan parcial del sector de Balitrà Est, aprobado definitivamente el 5 de noviembre de 2008.

A parte de la clasificación del suelo, se impugna el proyecto de reparcelación por inviabilidad económica, sin cuestionar el fundamento de la sentencia apelada para desestimar el recurso contra ese proyecto por falta de prueba, ni señalar alguna que acredite tal inviabilidad, salvo la alegación de no haberse ejecutado la urbanización del ámbito a la fecha de la apelación, lo que no acredita su inviabilidad, y mucho menos a la fecha a la que debe referirse, de aprobación inicial del proyecto de reparcelación, el 21 de mayo de 2008, por acuerdo publicado el 12 de junio de 2008.

Se alega, sin argumentación, la infracción del artículo 113 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, en relación con la tramitación de los instrumentos de gestión; la del artículo 114-2 , en relación con el derecho de realojamiento, y del artículo 118, en relación con el objeto de la reparcelación, cuya infracción también se alegó en las demandas contra la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, y contra su modificación, sin añadir ninguna aclaración sobre las circunstancias que pudieran integrar el supuesto de hecho de la norma infringida, o los términos o razones por las que se hubieran podido producir; por lo que, a falta de una mínima argumentación en la exposición de los motivos de recurso, no puede resolverse sobre tales infracciones.

Se dice que el proyecto de reparcelación no valora la actividad del mas DIRECCION000 , pero tampoco se presenta prueba acreditativa del ejercicio de alguna actividad empresarial y rendimiento, que haga acreedora a la apelante de una indemnización por extinción de una actividad económica como consecuencia de la ejecución del planeamiento. Ninguna documentación contable de la actividad, ni de cotizaciones a la Seguridad Social, ni liquidaciones de IVA y otros tributos relativos a la actividad económica, ni prueba pericial economista sobre el posible rendimiento de la misma; nada, salvo la alegación de ser apicultores.

Tan sólo en relación con el derecho de realojamiento, que se dice vulnerado, y en atención a que se alegó vulneración del derecho a la vivienda por el Plan parcial de Balitrà-Est, es de señalar que la apelante impugna el argumento de la sentencia apelada, de falta de prueba, remitiéndose al expediente administrativo, sin más especificación; pero es el Ayuntamiento de Calonge el que aporta copia de algunos particulares de dicho expediente con la contestación a la demanda en relación con esa vulneración.

En el proyecto de reparcelación se reconoció a la apelante por el derribo de su vivienda en ejecución del planeamiento una indemnización de 319.895'61 euros, que hay que referir a la fecha de aprobación inicial de ese proyecto, el 21 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 131.1 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo, en su redacción inicial, de aplicación al caso por razones de vigencia temporal.

Esa es la valoración hecha en el proyecto de reparcelación, y ninguna prueba se ha presentado para desvirtuarla, salvo una referencia en el apartado cuarto del escrito de apelación a unas estadísticas y prospectivas propias de la conurbación de Barcelona, pero no en relación con el proyecto de reparcelación, sino con la memoria de la Modificación del POUM de 2007, que no se impugnó por inviabilidad económica.

El Ayuntamiento de Calonge contestó negando la vulneración del derecho de realojo, alegando que, a la apelante, se le adjudica en el proyecto de reparcelación una parcela de resultado, la C 1.1, con uso de vivienda libre unifamiliar, y 1.020 m2techo, y que, en consecuencia, por virtud del artículo 114.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, no tiene derecho de realojamiento, al resultar adjudicataria de aprovechamiento urbanístico equivalente a una edificabilidad de uso residencia superior al doble de la superficie máxima establecida por la legislación para las de protección pública, en relación con lo cual no se presentó prueba para desvirtuar el uso y superficie de techo de la parcela adjudicada, ni se ha dado argumento alguno en defensa de su derecho al realojamiento.

Por todo lo expuesto resulta obligado desestimar este recurso de apelación.

SÉPTIMO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente, si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad de los escritos de oposición, con el límite por todos los conceptos de 600 euros para cada una de las partes apeladas, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña. Noelia , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Girona, dictada en autos de recurso ordinario número 422/2009.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas de este recurso, con el límite máximo por todos los conceptos de 600 euros para cada una de las dos partes apeladas, a cuya cantidad debe sumarse el IVA que corresponda.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.