Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 82/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 189/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 189/2017
Parte apelante: Salvadora y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
Parte apelada: Salvadora y Institut Català de la Salut
S E N T E N C I A Nº 82/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por L' INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador de los
Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y asistido por la Letrada Dª Margarita Currubí Casasnovas
y Dª. Salvadora representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Vidal Farré y asistida por
el Letrado D. Ignacio Navarro i Pujol contra la sentencia nº 232/2016, de fecha 24 de noviembre de 2016,
recaída en el Recurso ordinario 304/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo nº16 de Barcelona , al que
se oponen los mismos.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña NÚRIA BASSOLS MUNTADA , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24/11/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 304/2012, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra Resolución de 14 de mayo de 2012, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 23 de febrero de 2010, que deniega la reclamación patrimonial formulada por la actora y madre de la finada. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 29 de enero de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de carácter fáctico que han de ayudar a la comprensión del presente tema litigioso los siguientes: a) El recurso que dio lugar a este litigio fue interpuesto por Doña Salvadora contra la resolución dictada por el Institut Català de la Salut ( Catsalut) con fecha 14 de mayo de 2012, a raíz del fallecimiento de su hija Sra. Angelica acaecida el día 13 de abril de 2005 a causa de una disección de aorta , en el servicio de urgencias del Hospital de Bellvitge.

b) La sentencia dictada en Primera Instancia que resolvió el citado recurso contra el Catsalut, estimó la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada , estimando en parte la demanda principal y condenado al ICS a abonar en favor de la demandante por daño moral la cantidad de 26.300 euros .

c) Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación tanto el ICS como la demandante ( que había recurrido la resolución del ICS) Doña Salvadora , el primero en aras a obtener un sentencia absolutoria y la segunda encaminando su recurso a obtener la cantidad reclamada en la demanda principal en virtud del desdichado fallecimiento de su hija .

d) En el expediente médico que obra a las actuaciones se refleja que la fallecida Sra. Angelica tenía 34 años de edad y padecía un síndrome de Turner además de obesidad mórbida, según constaba en su historial clínico.

e) La paciente acudió al servicio de urgencias de la Residencia Prínceps d' España de Bellvitge el mismo día 13 de abril de 2005 a las 11.24 de la mañana presentando un dolor dorsal en forma de pinchazos de 24 horas de evolución, tal como consta en el primer informe, en el que también se deja constancia de que había tenido un vómito tras el desayuno.

f) En sus antecedentes personales- médicos constaba colecistectomía, no alergias medicamentosas conocidas, no hipertensión, no diabetes mellitus, no dislipemias. Como resultado de la exploración física se hizo constar: tensión arterial 159/66, Tª 37º, dolor a la palpación de la musculatura paravertebral dorsal que cede a la palpación. Se recomendaron relajantes musculares, en concreto myolastan y se procedió al alta en domicilio.

g) Posteriormente la paciente reingresó a las 15 horas, dos horas más tarde de haber sido dada de alta, fue trasladada en ambulancia, presentaba paro cardio-respiratorio. Se inició resucitación cardiopulmonar avanzada con intubación orotraqueal, acceso venoso y masaje cardiaco. Persistió la cianosis central a pesar de la ventilación. No se consiguió en ningún momento un ritmo cardíaco eficaz ni fibrilación ventricular. Se administró 2mgr de adrenalina, más intubación orotraqueal, más atropina, más bicarbonato. Se constató exitus por ingreso cadáver tras 20 minutos de resucitación cardiopulmonar avanzada.



SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que aquí se recurre consideró que no concurrió un error de diagnóstico sino una falta del mismo. Reflejó que en el momento del triste desenlace ya se habían publicado estudios que relacionaban el síndrome de Turner con la predisposición a tener enfermedades vasculares. Finalmente concluyó aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidades, ponderando el hecho de que aun cuando se hubiera detectado la disección de aorta la posibilidad de evitar el fatal desenlace era muy baja.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo , como se ha avanzado, recurre por un lado el Institut Català de la Salut que fundamenta su recurso en que no se puede sustentar que en el momento del fallecimiento de la Sra. Angelica existieran indicios suficientes que el síndrome de Turner estuviera vinculado con el padecimiento de malformaciones vasculares, y en segundo lugar en que los síntomas padecidos por la Sra. Angelica hace intuir signos de disección de aorta. También destaca que de la autopsia resultó que la Sra. Angelica murió por sufrir varias hemopericardias que comprimieron el corazón, siendo el mecanismo final una insuficiencia cardíaca no previsible ante la confirmación macroscópica y microscópica de la disección aortica.

Por otro lado recurre contra la sentencia dictada por el Juzgado, la Sra. Salvadora , madre de la fallecida, en el recurso razona que la cantidad concedida no cubre el daño moral sufrido por la recurrente.

A entender de dicha recurrente, la sentencia impugnada rebajó en un 50% la cantidad que debía de ser concedida por el fallecimiento de Doña Angelica , al partir de la grave enfermedad de base que esta padecía , y manifiesta su disconformidad con esta consideración. Alega que el importe de la cantidad a indemnizar era un hecho pacífico entre las partes y que por ello no procedía la reducción que se establece en la sentencia.



TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, es de interés resaltar la siguiente doctrina que aún cuando sea conocida procede tenerla siempre muy presente a los efectos de la resolución de litigios como el presente en que se ventilan intereses tan dignos de protección como es la salud y la vida de las personas.

Por ello, procede recordar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y actualmente el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos reales, concretos y susceptibles de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 ,14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).



CUARTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: «...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada - y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'».

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria «... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.



QUINTO.- Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC , a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Podríamos recordar también lo que se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2017 , a saber: 'Para resolver si procede reconocer en favor de la recurrente un derecho a ser indemnizada como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, afirma, le fue prestada conviene, en primer lugar, recordar lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría ala Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).



SEXTO.- Tal como consta en el expediente y reconoció en sus declaraciones la doctora que visitó a la Sra. Angelica cuando acudió a urgencias a las 11.34 de la mañana, antes de darle de alta se le practicó un electrocardiograma que reflejó un trastorno inespecífico de la conducción, que no tenía importancia, y que la doctora de urgencias consultó con un compañero suyo, cardiólogo que se hallaba de guardia aquel día. Ni la doctora que le atendió en urgencias cuando acudió la primera vez ni el cardiólogo que revisó el ECG en sus declaraciones manifestaron ser conocedores del síndrome de Turner que padecía la fallecida.

Tanto en la demanda como en este recurso de apelación Doña Salvadora , describía los hechos que antecedieron a la defunción de su hija, manifestando que ella la había acompañado al servicio de urgencias del Hospital de Bellvitge el día en que ocurrió el triste deceso, y que presentaba además de lo más arriba avanzado: dolor en la pierna izquierda y dolor en el pecho y que en la Sala de espera había sufrido un pequeño vómito de sangre.

A entender de la recurrente el síndrome de Turner que padecía su hija era evidente, y dicho dato unido a la exploración que se hizo a su hija cuando acudió a urgencias por vez primera y a los síntomas que presentaba en dicho momento, obligaban a hacer una radiografía de tórax.

Por ello se decía que se había incidido en un error de diagnóstico, y este error inicial impidió un tratamiento temprano que es vital en estos supuestos. En la demanda ya se hacía expresa invocación a la doctrina de la pérdida de oportunidad que ha sido tratada por nuestro Tribunal Supremo.

Ante dichas alegaciones procede añadir a lo razonado en la sentencia impugnada, unas consideraciones que se infieren del estudio de la documentación médica que obra a las actuaciones, de la cual hay que destacar: el informe médico-forense de sumo interés ya que a esta reclamación por responsabilidad patrimonial precedió una investigación en vía penal que fue sobreseída al no encontrarse indicios de responsabilidad de tan grave índole ; el informe aportado a instancias de la actora Doña Salvadora , emitido por el Doctor Edemiro , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Master en Valoración del daño corporal y miembro de la Asociación catalana de Peritos Judiciales, finalmente lo que manifiesta el Doctor Eusebio , cuyo informe también obra a las actuaciones quien actuó como perito a instancia del ICS.

El Edemiro refiere que la Doña Angelica padecía un síndrome de Turner, variante genética que afecta solo a mujeres, y supone la falta total o parcial de un cromosoma X. Según relata en su informe el morfotipo que presentaba la fallecida que coincidía con lo que corresponde al mentado síndrome, a saber: baja estatura, ausencia o hipoplasia de mamas en una mujer adulta..., permitía sospechar dicho síndrome.

Además añade que la disección aórtica que es en definitiva lo que produjo la muerte de Doña Angelica , es una complicación conocida en personas que sufren dicho síndrome. También hace hincapié en el dolor severo que suele focalizarse en tronco cuello y dorso que permite intuir una disección aortica. Concluye que la señora Angelica sufrió un notable déficit asistencial pues ante los síntomas de una posible lesión de la aorta no se realizó diagnóstico alguno, ni recibió inmediato tratamiento.

Por ello, se resalta en el recurso que el síndrome de Turner que padecía la paciente era evidente solo con una visita de exploración y más añadiendo los síntomas que presentaba cuando acudió al hospital por primera vez, y que la obligación de hacer una radiografía de tórax, actuar clínicamente o, como mínimo, mantener a la paciente en observación era lo que procedía conforme a la lex artis.

Contrariamente a ello, el Dr. Eusebio doctor en medicina y Especialista en Cirugía Vascular aportó un informe que obra a las actuaciones a instancias del ICS en el cual se deja constancia que en el día en que se emitió el informe sí que era conocido que los pacientes con síndrome de Turner sufren una predisposición a padecer una disección de aorta ligeramente superior al resto de la población. Pero en cambio no afirma dicho conocimiento en el momento en que acaeció la muerte de la paciente que dio lugar a este procedimiento.

Dicho facultativo refiere una serie de síntomas que normalmente van asociados a la presencia de una disección aórtica que no presentaba la paciente, o al menos no eran detectables con facilidad: hipertensión arterial de larga y mantenida evolución, accidente cerebrovascular isquémico, neuropatía periférica isquémica, parálisis de las extremidades inferiores, disminución o ausencia de pulso.

Se añade que cuando ocurrió el fallecimiento y aún en la actualidad la disección de aorta es una de las enfermedades más letales que se conocen. Pone de manifiesto que muchos pacientes fallecen antes de que se llegue a un diagnóstico definitivo, y otros en menos de la mitad de los casos, se pueden diagnosticar antes de morir. Cabe insistir en lo dicho más arriba en el sentido de que la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia.

En el supuesto en estudio no puede afirmarse que el estado de los conocimientos de la ciencia permitiera conocer la gravedad de la enfermedad de la paciente, ni tampoco que los avances de la técnica conducirían a su salvación.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello el daño más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Se ha dicho que la Administración sanitaria no puede ser garante de la curación de todas las enfermedades sino aportar todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; por ello, en el caso estudiado conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial , no puede afirmarse la existencia de mala praxis médica, ya que los informes periciales no la acreditan por sí mismos , pero sí la falta de atención suficiente que casi con toda probabilidad no hubiera conducido a un resultado distinto .

Por ello, la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, resaltando la fuerza probatoria de los dictámenes periciales y empleando la lógica y el buen raciocinio conduce a concluir, tal como lo hizo la sentencia de instancia, que en este supuesto la paciente sufrió la pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento que tenía pocas posibilidades de tener efectos favorables.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de fecha a 28 de abril de 2017 , trata ya tema de la 'pérdida de oportunidad' dentro de la responsabilidad de la Administración Sanitaria, considerando la posibilidad de reducción de la indemnización si se aprecia 'pérdida de oportunidad'.

En dicha sentencia de asegura que en el supuesto allí tratado ' lo que ha indemnizado es ese cálculo de probabilidades o privación de expectativas, en que se basa la denominada 'pérdida de oportunidad', y no la indemnización por las severas secuelas de la recurrente '.

La pérdida de oportunidad como situación que da lugar a una indemnización es tratada también en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y de dicha resolución se infiere también que en estos supuestos la cantidad a indemnizar tiene más relación con las posibilidades de evitar la muerte o las secuelas en la salud del paciente, que determinar el valor de las pérdidas sufridas.

Podemos recordar la reciente sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Sección: 4ª, de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , o la de 27/09/2011 que recogen también la doctrina de la pérdida de oportunidad, o, en su caso, la de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 y la de 24-11-2009 (rec. 1593/2008) , en el sentido de que dicha doctrina se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Conforme a autorizada doctrina jurisprudencial, en supuestos como este para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el fallecimiento de la hija de la recurrente, sino la pérdida de oportunidad o expectativas sufrida pues, a la vista de los referidos informes podría pensarse que de haber actuado de forma urgente la primera vez que la Sra. Angelica acudió al hospital había unas posibilidades posiblemente remotas de haber conseguido su salvación, siendo en cambio totalmente imposible la segunda vez, ya que prácticamente ingreso en estado de exitus.

La citada doctrina de la pérdida de oportunidad indemniza en definitiva la falta de prestación de asistencia suficiente en aquellos supuestos en que la posibilidad de salvar la vida o evitar unas secuelas aparece como prácticamente inimaginable, si bien ello no empecía para que el personal sanitario actuara con todos los medios a su alcance para luchar contra unos acontecimientos que se presentan casi como ineludibles.

Por ello procede confirmar la cantidad otorgada en concepto de indemnización, debiendo desestimar los dos recursos interpuestos contra la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y por la Procuradora Dª Mª TERESA VIDAL FARRÉ en nombre y representación de Dª Salvadora , contra la sentencia nº 232/16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Barcelona con fecha 24/11/2016 .

Sin expresa imposición de Costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 1 de marzo de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.