Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 821/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 549/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0009271
Procedimiento Ordinario 549/2017
Demandante: D./Dña. Tania
PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 821/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 549/2017, interpuesto por doña Tania , representada
por el Procurador de los Tribunales don Juan Pedro Marcos Moreno, contra la resolución de fecha 15 de
marzo de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de
13 de enero de 2017 denegatoria de visado de reagrupación en régimen general. Habiendo sido parte la
Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación en régimen general solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 22 de noviembre de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Tania impugna la resolución de fecha 15 de marzo de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 13 de enero de 2017 por la que se denegaba su solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen general para reunirse con su hija, doña Inmaculada .

La citada resolución de 13 de enero de 2017 denegó el visado en virtud de las declaraciones efectuadas por la solicitante con ocasión de la entrevista celebrada al declarar que 'quiere ir y venir, un mes, dos meses, tres meses y volver a Marruecos'.

La parte recurrente señala que sus palabras no han sido interpretadas conforme a la voluntad de la solicitante pues de lo declarado no se puede desprender que su intención sea la de residir en Marruecos y estar cortos periodos de estancia en España sino todo lo contrario, residir junto a su hija, quien tal y como manifiesta quiere que obtenga la residencia, y viajar en los términos que le permite su residencia para estar cortos periodos de tiempo en Marruecos, nunca más de seis meses en un año, ni más de un año dentro de los cinco años anteriores. Resalta que la única hija que vive en Marruecos tiene cargas familiares que le imposibilitan su cuidado debido a su edad 67 años y su situación médica enferma de Parkinson y diabetes que le ha llevado a una discapacidad motora en virtud de la cual se encuentra prostrada en una silla de rueda, precisa de estar con su familia para que le brinde los cuidados que necesite y poder acompañarla a médicos, etc, por lo que han llegado a la convicción de que lo mejor para su estabilidad emocional y medica es fijar su residencia en España junto a su hija Tania . Añade que se encuentra sola en Marruecos.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, sobre la base de las apreciaciones del Consulado dado que con ocasión de la entrevista mantenida el día 11 de enero de 2017, y a la pregunta de si residirá en España en caso de concesión del visado, la solicitante contestó que 'ha ido a España en varias ocasiones, quiere ir y venir un mes, dos meses o tres meses y volver a Marruecos', y a la pregunta de por qué no ha solicitado el visado de estancia contesta 'porque el visado tarda tiempo y cuando pasa algo, algún acontecimiento familiar, no tiene visado para viajar y además Tania quiere sacarle la residencia para que en caso de quedarse aquí abandonada pueda venir y llevársela'. E igualmente se le preguntó con ocasión de la citada entrevista sobre dónde y con quién vive en Marruecos, a lo que contestó que 'vive en casa de propiedad, tenía una muchacha que vivía con ella y se casó el verano pasado, su hija Tania suele venir a casa y a veces también su nieta'. Respuestas dadas por la propia solicitante del visado de las que resulta que la intención verdadera de la solicitud del visado por reagrupación familiar en régimen general no era el de residir en España en compañía de la reagrupante hoy recurrente, sino de contar con una especie de salvoconducto alternativo o sustitutivo del visado de estancia.



SEGUNDO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración.

El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.



TERCERO.- El artículo 17.1 de la Ley de Extranjería en su apartado d) señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece como supuestos de denegación: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

El artículo 2, apartado d), de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, define la reagrupación familiar como 'la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante'.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce claramente que la facultad de los Estados miembros para imponer requisitos en tales circunstancias no es ilimitada. Como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Kadiman, (12 Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , Rec. p. I/2133), apartado 33) el poder conferido a los Estados miembros es el de «supeditar el derecho de residencia a requisitos que permitan garantizar que la presencia del miembro de la familia en su territorio sea conforme al espíritu y a la finalidad del párrafo primero del artículo 7 de la Decisión nº 1/80».

La doctrina que se generó en torno a la Decisión nº 1/80 se puede trasladar al supuesto ahora analizado dado que la ratio dicendi es la misma, la agrupación del familiar trabajador emigrante.

El Tribunal de Justicia declaró que esta disposición estaba destinada a «favorecer el empleo y la permanencia del trabajador turco que forme parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro, garantizándole el mantenimiento de sus lazos familiares». ( Sentencia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C/351/95 , apartado 34) Igualmente, dicho Tribunal ha indicado que «el sistema instaurado por el artículo 7 de la Decisión, párrafo primero, pretendía crear condiciones favorables para la reagrupación familiar en el Estado miembro de acogida, al permitir, en un primer momento, la presencia de los miembros de la familia al lado del trabajador migrante y al consolidar, después de cierto período, su posición mediante la concesión del derecho a acceder a un empleo en este Estado». (sentencias Kadiman, apartado 36; Sentencia de 30 de septiembre de 2004, Ayaz (C/275/02 , apartado 41, y de 11 de noviembre de 2004 , Cetinkaya (C/467/02 , apartado 25) En la sentencia Eyüp, ( Sentencia de 22 de junio de 2000 , C/65/98, el Tribunal de Justicia utilizó la expresión «reagrupación familiar efectiva en el Estado miembro de acogida». apartado 34) El Tribunal de Justicia ha concretado dicho objetivo al referirse a las condiciones que permiten «la reagrupación familiar» y a la exigencia de que «la reagrupación familiar, que ha motivado la entrada del miembro de la familia en el territorio del Estado miembro [de que se trate], se manifieste durante determinado tiempo a través de la convivencia efectiva en el hogar del trabajador y que esta situación se mantenga hasta que el propio interesado cumpla los requisitos para acceder al mercado de trabajo de dicho Estado.» (sentencia Kadiman, apartados 35, 37 y 40, y la sentencia Eyüp, apartado 28) El referido Tribunal ha declarado, más brevemente, que el trabajador y el miembro de la familia de que se trate deben «vivir bajo el mismo techo».

(sentencia Kadiman, apartado 42) En términos generales se está expresando que la razón de ser de la reagrupación familiar es el mantenimiento de la unidad en el seno del hogar del emigrante trabajador por eso se ha de exigir al familiar que desea vivir con su familiar directo residente en España que tenga esa intención final pues en caso contrario existirán otros medios habilitados por la legislación estatal para poder hacer efectivas sus relaciones. Y sucede en autos que no existe esa intención de hacer vida en común de la madre con su hija y establecerse en nuestro país echando raíces y ello porque la madre ya declaró en la entrevista, no siendo admisible que ahora se retracte de sus declaraciones, que su intención era la de pasar algunos meses en nuestro país y luego volvería a Marruecos ya que, en realidad, el visado le serviría para evitar tener que pedir visados de estancia cuando fuera necesario. La madre está casada, aunque sostenga que su marido se encuentra con otra lo cierto es que no se acreditó el divorcio, y una hija y una nieta la visitan con asiduidad y tiene su vida en Marruecos. A pesar de las declaraciones efectuadas en demanda lo cierto es que ante el Consulado hizo dichas manifestaciones y parecen razonables puesto que no hay motivos para entender lo contrario pero el visado de reagrupación no está pensado para paliar temporalmente las estancias que pudiera hacer en un futuro para visitar a su hija y, por lo tanto, podemos decir que la resolución no es contraria al espíritu de la institución y del visado establecido para obtener dicha finalidad y por ello se desestimará el presente recurso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Tania contra la resolución de fecha 15 de marzo de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 13 de enero de 2017 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0549-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0549-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS Dña. MARIA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ .