Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 822/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 532/2018 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00822/2020

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0000529

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Rebeca

ABOGADOFERNANDO GOMEZ MENCHACA

PROCURADORD./Dª. JOSE LUIS MORENO GIL

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, MAPFRE FAMILIAR, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ

PROCURADORD./Dª. , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

SENTENCIA Nº 822

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

En Valladolid, a quince de julio de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la Sra. Serrano Rodríguez el 25 de enero de 2016 ante la Consejería de Sanidad

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: DOÑA Rebeca representada por el Procurador Sr. Moreno Gil y asistida por el Letrado Sr. Gómez Menchaca

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

La entidad MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Procurador Sr. Tejerina Sanz De La Rica y asistida por el Letrado Sr. Tejerina Rodríguez,

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia '(...)declarando haber lugar a la indemnización de 1.000.000 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa. Declarando, además, la responsabilidad solidaria de la aseguradora MAPFRE en el pago de la indemnización'.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 8 de Julio de 2020.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Rebeca impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 25 de enero de 2016.

La parte recurrente pretende que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca el derecho a la indemnización 1.000.000 euros que reclama.

Fundamenta su pretensión en que la pérdida de visión que sufre en ambos ojos es consecuencia de la deficiente practica medica recibida con resultado de un agujero macular en las intervenciones realizadas en 2010 y 2013. Respecto del OI sostiene que en la intervención de la membrana epirretiniana (en adelante MER) tratada mediante vitrectomía hubo errores en el diagnóstico previo a la intervención, en el seguimiento posterior y en el consentimiento firmado. Y en cuanto al OD que nada se ha realizado para evitar la pérdida de visión progresiva que ha derivado hasta la ceguera. En conclusiones se insiste en la existencia de agujero macular causante de la ceguera y en la relación de este con la intervención de vitrectomía.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda alegando que no existe daño antijurídico puesto que se le realizaron a la recurrente las intervenciones quirúrgicas y las pruebas previstas ante la patología ocular que presentaba.

SEGUNDO. - La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice: 'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO. - En el presente caso son de destacar los siguientes antecedentes que han quedado acreditados mediante el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso:

.Doña Rebeca, de 66 años, con antecedentes de miopía magna en ambos ojos (9 y 7,5 dioptrías), acudió a consulta de Oftalmología del HURH el 7/07/2009 por disminución de agudeza visual (AV). Se diagnosticó discreta catarata bilateral con AV 0,5 en ambos ojos. Se decidió no operar de momento y revisar el caso en un año.

.El 03/03/2010 acude por disminución de la visión. Se diagnosticó catarata posterior bilateral con AV 0,4 difícil en ambos ojos. Se propuso intervención quirúrgica y la paciente firmó el Consentimiento Informado (C.I.)

.El 7 de junio de 2010 fue intervenida de catarata del ojo derecho y el día 28 de junio de 2010 fue intervenida del ojo izquierdo. Las intervenciones cursaron sin incidencias, el procedimiento realizado fue'facoemulsificación e implante de lente intraocular'. La revisión de 13/07/2010 fue normal con AV corregida de 0,8 en ambos ojos.

. El 12/09/2013, la paciente acudió a consulta de oftalmología por disminución de AV de casi un año de evolución. Presentaba AV de 0,1 en ojo izquierdo (0i), y 0,6 en ojo derecho (OD), leve opacidad capsular en ambos ojos, y membrana epirretiniana (en adelante MER) en 0I. Se derivó a la unidad de retina.

. En la unidad de retina, el 9/10/2013 se confirmó el diagnóstico: MER compleja en 0I, con AV de 0,1 y en OD 0,6. Se propuso tratamiento quirúrgico de la MER 0I mediante vitrectomía.

. La intervención se realizó el 13/11/2013 mediante vitrectomía posterior, disección y extracción de la membrana epirretiniana. El 4/12/2013 la paciente presentaba AV en 0I 0,05. En fondo de ojo (OCT) se parecía: ninguna complicación postquirúrgica. Zona fóveal libre de membrana. Pautan observación y revisión en 2-3 meses. El 20/02/2014, la evolución es favorable: AV 0I 0,16. La OCT mostraba : OD dentro de la normalidad, OI Fóvea libre de membrana y resto sin alteraciones susceptibles de tratamiento.

. El 3/07/2014 la paciente manifiesta disminución de AV. Presenta AV OD 0,3 y 0I 0,1, con opacidad capsular en ambos ojos. Se realizó tratamiento mediante capsulotomía con láser YAG en ambos ojos. El 13/11/2014 es vista de nuevo sin cambio en su estado.

. El 23/02/2015 acude refiriendo disminución de la AV. Los resultados de la exploración son AV OD 0,25 y 0I 0,05. La OCT mostraba en el 0I restos de MER con imagen de pseudoagujero. En tomografía óptica de coherencia del nervio óptico presenta defecto en sector papilar inferior en OD y defecto nasal inferior en 01; corresponden a defectos mínimos achacables a la atrofia peripapilar miópica de la paciente.

. En las revisiones de 30 de abril y 13 de agosto de 2015, presenta: AV OD 0,16 y 0I 0,1, fondo de ojo normal en OD, y con algunas irregularidades retinianas estables en 01. La facultativo anota que no se ve posibilidad terapéutica de mejora y que la paciente ha entrado en la ONCE

. En la última revisión (17/12/2015) presentaba AV de 0,1 en ambos ojos, sin modificación en resto de exploración respecto revisiones anteriores. Indicando su oftalmólogo que desde el punto de vista oftalmológico no hay tratamiento posible.

QUINTO. Como se ha señalado anteriormente, la recurrente fundamenta su reclamación en que la pérdida de visión que padece y que ha dado lugar a que desde marzo del 2015 haya ingresado en la ONCE es consecuencia de las diversas intervenciones quirúrgicas a que ha sido sometida en la sanidad de Castilla y Leon.

Sin embargo del resultado de la prueba practicada no ha resultado acreditado ningún defecto asistencial en la prestada a la recurrente por lo que su reclamado debe ser desestimada.

En efecto, está acreditado que en el año 2010 fue intervenida por cataratas en ambos ojos y que dicha intervención cursó sin incidentes.

Previamente a su práctica firmó el oportuno consentimiento informado sin que en el mismo se aprecie ningún defecto en cuanto a la información suministrada.

En julio de 2014, presenta como secuela de esta intervención opacidad capsular en ambos ojos que fue tratada mediante capsulotomía con láser YAG; este riesgo esta descrito en el consentimiento informado firmado por la paciente indicando ' la lente intraocular se coloca dentro del ojo sobre una estructura del cristalino, la capsula posterior, la cual suele opacificarse con el paso del tiempo precisando tratamiento con láser YAG para una correcta recuperación visual'(Pág. 29 de la HC).

Posteriormente, en noviembre de 2013, fue intervenida por membrana epirretiniana en OI mediante tratamiento quirúrgico de vitrectomía. Le fue explicada la complejidad de la intervención y firmo consentimiento informado previamente a su práctica.

Ninguno de los informes periciales aportados aprecia error alguno en la ejecución de esta intervención ni en la indicación de su necesidad (informe pericial judicial elaborado por el Doctor Anibal, folio 12, e informe de la Inspección medica).

En la revisión de 4 de diciembre de 2013 se aprecia en fondo de ojo restos de Mb macula temp, y zona foveal libre. En febrero de 2014 se realiza fondo de ojo que no evidencia patología alguna nueva a tratar. En febrero de 2015 se aprecia 'pseudoagujero macular' resultado de la evolución de la membrana epirretiniana.

Respecto de este pseudoagujero macular, al que la demandante parece imputar su pérdida de visión, en los informes periciales obrantes en las actuaciones se explica, de manera unánime, que no se trata de una agujero macular sino de una alteración de la interface vitreoretiniana secuela de la membrana epirretiniana (Informe del servicio de oftalmología, informe de la Inspección médica, informe aportado por la compañía de seguros e informe pericial judicial). El Doctor Sr. Baldomero explica que el pseudoagujero es muchas veces consecuencia de haber padecido una MER no siendo imputable a una mala praxis o a una incorrecta cirugía, conclusión también corroborada por la Inspección médica y el informe pericial judicial (Sr. Anibal). Este pseudoagujero consiste en la elevación y contracción hacia dentro de los limites superiores de la fóvea dando lugar a una profundización de la depresión foveal que produce una imagen parecida al agujero macular pero, a diferencia de este no hay defecto de espesor completo (informe de la Inspección médica, folio 42 del expediente). Tanto el informe de la inspección medica como el de perito nombrado en este procedimiento concluyen en la diferencia entre el agujero macular y el pseudo agujero macular, siendo este ultimo el apreciado en la actora y consecuencia de su propia patología.

Frente a estos informes periciales carece de virtualidad el certificado emitido por la ONCE en el que, sin concreción alguna, se establece como causa de la ceguera de la actora 'Quiste, agujero o pseudo agujero macular', así como tampoco podemos tener por acreditado la apreciación de agujero macular en ambos ojos que consta en dicho certificado ya que entra en clara contradicción con el resto de los informes periciales obrante en las actuaciones e incluso con la historia clínica de la paciente.

Y en cuanto al ojo derecho resulta probado que tras la intervención de cataratas en el año 2010 ninguna otra actuación medica se ha realizado, ni tampoco ninguna se ha acreditado que fuera necesaria, a pesar de lo cual se ha producido una pérdida de visión imputable, como toda la patología oftalmológica de la paciente, a su enfermedad inicial de miopía magna ya que (como explica el perito judicial) los pacientes con miopía magna suelen sufrir con la edad un deterioro visual que ninguna actividad terapéutica o tratamiento es capaz de frenarlo.

En definitiva la situación clínica de la actora es consecuencia de su enfermedad sin que en el tratamiento de esta prestado por la sanidad se aprecie deficiencia alguna.

Por lo expuesto la demanda se desestima íntegramente.

SEXTO. Aunque se desestima el recurso, dadas las dudas de hecho planteadas no se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 532/2018 interpuesto por Doña Rebeca. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.