Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 828/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2015 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Ordinario 103/2015
SENTENCIA N.º 828
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Sres:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 20 de octubre del año 2017.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 103/15 promovido por el Procuradora
D Sergio Llopis Aznar, en nombre y representación de D. Eulogio y asistido por el letrado D. Juan Miguel
Alonso Carbonell, contra una Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar. Ha
comparecido en estos autos la administración demandada asistida y representada por letrado de su servicio
jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 18 del pasado mes, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, de fecha 24 de marzo de 2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de 2 de enero de 2015, por la que se impone a la actora una multa de 57,588,7 €, correspondientes a cuatro días de ocupación de 90,81 m2 de dominio público marítimo terrestre a 120 € mm2/día y 3.500 € por la interrupción de la zona de servidumbre de transito de los mismos días. Ademas de la obligación de las obras ejecutadas sin autorización, con apercibimiento de ejecución subsidiaria y multas coercitivas.

Para mejor determinar los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones: a).- Con fecha 4 de junio de 2014 se formula, por agentes de vigilancia del Servicio Provincial de Costas de Alicante, informe- denuncia del siguiente tenor: ' Informo a este Servicio que se han detectado unas obras en el dominio público Marítimo Terrestre de la Playa de San Juan, entre mojones N52 y N53 consistentes Levantamiento de murete sobre antiguo bordillo así como asfaltado de la parte posterior dicho murete es decir, la zona ajardinada frente a la vivienda que se encontraba hasta el momento en su estado natural, invadida con arena de la playa.

El 4 de junio siguiente se requiere a la actora para que paralice las obras b).- Con fecha 6 de junio se ratifica el informe poniendo de nuevo de manifiesto que, se trata de obras en ' Dominio Publico Marítimo Terrestre , entre los mojones N-52 y N-53, consistentes en levantamiento de murete sobre antiguo bordillo '. Informe este que se ratifica el 12 de junio siguiente, y en los que se acompaña un croquis de la superficie ocupada por la obra que asciende a 84,51 m2.

c).- Tras el nombramiento de instructor y secretario se dicta acuerdo de iniciación y se formula pliego de cargos el día 15 de junio de 2014.

d).- El 25 de junio de 2014 y el 2 de julio siguiente se hacen alegaciones al pliego de cargos.

e).- Por informes sucesivos de 13, 17 de junio se pone de manifiesto la continuación de las obras e incluso en el del 17, se decir que la inspección no se pudo terminar por la expulsión del funcionario con violencia, por lo que se continuo el día 19 siguiente, aunque con dificultades, y con asistencia de la Policía Local. En dichos informes se pone de manifiesto la continuación de la obra ocupando la ZMT entre los mojones N-52 y N-53.

f).- El cuatro de julio se pone de manifiesto por el Ayuntamiento que además, Mediante acta de la Policía Local de fecha 27 de junio de 2014, se constata en la C/ NUDO, N2 1 - APTO. 7, la realización de obras consistentes en : acondicionamiento de vivienda unifamiliar mediante cambio de carpintería exterior (puertas y ventanas), cambio de azulejos y suelo en cuartos de baño y cocina, así como solado de toda la vivienda, incluido exterior de paredes de fachada, colocación de suelo de terraza en zona de jardín y enlucido de piedra de vallado perimetral.

g).- El 30 de julio de 2014, se vuelven a hacer alegaciones al pliego de cargo.

h).- Con fecha 1 y 25 de agosto de 2014, se emiten nuevos informes que acreditan la continuación de las obras.

i).- El 23 de septiembre se dicta propuesta de resolución, y tras nuevas alegaciones, la resolución sancionadora objeto de la la alzada desestimatoria, materia de este contencioso.



SEGUNDO.- La parte actora como motivos de su recurso plantea los siguientes: A).- ' Se vulnera el principio de tipicidad explicado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la constitución española sancionador en el artículo 129 de dicho cuerpo legal , ya que se ha impuesto una sanción por un hecho no constitutiva de infracción administrativa, infringiendo el principio de legalidad. Se viola el principio de culpabilidad irresponsabilidad previsto en el art. 130 de la ley del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , que establece que sólo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos ' En este sentido menciona cierta sentencias del tribunal constitucional que referidas al principio de que no existe responsabilidad sin culpa de que en el ámbito administrativo tampoco se da una responsabilidad objetiva.

B).- Nos dice seguidamente, 's e infringe principio de presunción de inocencia complementario del culpabilidad irresponsabilidad puesto que en el procedimiento administrativo se considera desde el principio responsable al denunciado sin que se haya aportado practicado suficiente prueba de cargo para concretar la responsabilidad de la presunta infracción cometida, vulnerando así lo dispuesto en el art. 137 de la ley 30/92 ' C).- También afirma que, 's e viola el principio de proporcionalidad y en este sentido pone de manifiesto o que nos ha producido una graduación de la sanción con arreglo a la gravedad y trascendencia derecho, y a los antecedentes del infractor y el peligro potencial creado teniendo en cuenta los hechos realmente ocurridos ' afirma seguidamente que no existe adecuación entre los medios empleados y los fines perseguidos con la sanción que se impone.

C).- Alega también que existe abuso de derecho y fraude de ley pues como afirma el ' abuso de derecho tiene lugar en este caso objetivamente ya que se ha excedido la administración claramente de los límites normales, posibles o propios de la potestad sancionadora de servicio provincial de costas Alicante ' D).- Pone de manifiesto, en fin que, se ha vulnerado el art. 38 de la ley hipotecaria ya que la administración, no ha tenido en cuenta la presunción de legalidad en la que deriva el principio de legitimación de registral a favor de la propiedad en el registro. Mencionan este sentido la sentencia el tribunal supremo de 5/11/1990 en la que textualmente se afirma: ' bien no cabe negar a la administración municipal la facultad de promover y ejecutar el deslinde de los bienes, no puede desentenderse de las demás situaciones jurídicas consolidadas a favor de los particulares colindantes con los terrenos de sentados porvenir estas amparadas y protegidas en preceptos civiles hipotecarios

TERCERO.- El Sr. abogado del estado, en defensa del acto pone de manifiesto que: A).- La propuesta de resolución da cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente y en este sentido afirma que: La zona está afectada por dominio público marítimo-terrestre servidumbre de tránsito, según deslinde aprobado por la orden ministerial de 26 de mayo de 1966 y el que está en tramitación autorizado por resolución de la dirección General de sostenibilidad de la costa y el mar, de 31 de enero de 2013, que es exactamente coincidente con aquél en el tramo el que se han producido los hechos. El recurrente conocía esa circunstancia es evidencia por tanto que las obras realizadas lo han sido la zona de dominio público marítimo terrestre y servidumbre de tránsito, y se efectuaron, obviamente, sin autorización administrativa para ello. Por otra parte no procede amparar a la realización de obras en los términos señalados sobre la base de una pretendida licencia municipal, pues aunque la misma existiera, ello no habilidad y al recurrente al efectuar las obras. No están T en el caso que nos ocupa no existe la licencia pretendida.

B).- Añade seguidamente que: ' el recurrente incurrió esas conductas y lo hizo de forma contumaz haciendo caso omiso los numerosos requerimientos que se le efectuaron tanto por parte de la administración del estado como por parte de la administración municipal (que ordenó la recurrente la restauración de la legalidad urbanístico pese a que, sorprendentemente, aquel pretende su recurso haber actuado al amparo del ayuntamiento de Alicante).

Así consta perfectamente documentadas las obras realizadas que lo constituye meros trabajos de limpieza acondicionamiento del terreno como se pretende la demanda sino autentica sobras de cerramiento del dominio público marítimo-terrestre con la exclusiva finalidad incorporarlo su propia y disfrute exclusivo, habiéndose cerrar la zona con un muro y elevado el terreno que como es deber, ha pasado a convertirse en una terraza elevada particular que el recurrente o emplazada en zona de dominio público C).- Por otra parte. 'El riesgo de robo de su vivienda, (que en cualquier caso no se ve eliminado por la construcción de una terraza elevada, o lo restantes problemas que el recurrente puede relatar no le autorizaba al invadir la zona de dominio público con la finalidad incorporarla indebidamente a su patrimonio particular siendo por tanto alegaciones en todo. Irrelevantes para el objeto del pleito' D).- Tampoco puede estimarse la alegación del recurrente referida la falta de proporcionalidad la sanción impuesta , pues el recurrente, no especifica por qué motivos considera dicha sanción desproporcionada cuando, persistiendo la ocupación ilegal de dominio público marítimo terrestre, tan sur ha sido sancionado por cuatro días de ocupación ilegal. Podría decirse que la caja sanción no cumple el requisito de proporcionalidad pero, frente a lo manifestado por el recurrente no porque la sanción sea excesivamente alta sino más bien por todo lo contrario.



CUARTO.- Lo primero que debemos manifestar es que la obra que ha materializado el actor se integra en una zona que constituye dominio público marítimo- terrestre y está afectada por la servidumbre de tránsito, según deslinde aprobado por orden ministerial de 26 de mayo de 1966; idéntico, en ese punto, al que está en tramitación, autorizado por la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa del Mar, de 31 de enero de 2013, de manera que, ambos, son exactamente coincidentes en el tramo donde se han producido los hechos.

Por consiguiente, desde la entrada en vigor de la orden ministerial del 26 de mayo de 1966, el suelo donde se ha materializado la obra, formaba parte del dominio público marítimo-terrestre, dada línea que discurre entre los hitos M-52 y M-53. Además de que, el suelo, tras la Zona Marítima, estaba y está afectado, por la servidumbre de tránsito, en una anchura de seis metros, tal como exige el art. 27 de la ley de costas.

No ha lugar pues a la aplicación de ninguna disposición transitoria, pues las obras preexistentes, (aquellas que se dicen materializadas hace 40 años), eran ilegales, por ser contrarias al deslinde vigente antes de la entrada en vigor de la actual ley de costas; por lo que no puede hablarse de consolidación de derechos o de derechos preexistentes, que hayan de ser respetados. Máxime, si se tiene en cuenta que, el deslinde en tramitación, ratifica también esa situación.

La prueba pericial que la actora acompaña a su demanda, no desvirtúa estas consideraciones, (ver sus conclusiones), y solo pone de manifiesto la antigüedad de las obras y su carácter de mera reparación; lo que ni tiene utilidad, ni es consistente; pues ratifica las apreciaciones que hemos hecho antes, aparte de que, la obra que la actora realizo, pese a las continuas ordenes de paralización incumplidas, no es de consolidación, sino de reconstrucción y reelevación total de una obra ilegal desde el mismo momento de su construcción .

Por otra parte, no se ha producido ninguna violación de derechos fundamentales, pues en este sentido el procedimiento sancionador se ha seguido por sus trámites esenciales, respetando en todo momento la posibilidad de que el actor pudiese intervenir, formulando alegaciones, como así lo hizo en tres ocasiones a lo largo del procedimiento y después al articular su recurso alzada. De esta forma, la sala entiende que no sólo no se ha producido ninguna violación del artículo 24 de la constitución ; sino que, tampoco ha quedado afectado el principio de presunción de inocencia, dada las posibilidades de defensa que ha tenido la actora lo largo de todo procedimiento.

Tampoco se ha violado el principio de legitimación registral, que se deriva del artº 38 de le LH , pues la inscripción registral de su dominio, que procede del año 2003, ya nos dice que ' al fondo linda con la Zona Marítimo Terrestre '; y que a la fecha de la inscripción, no podía se otra que, la que determinaba la orden ministerial de mayo de 1966 aludida.



QUINTO.- A pesar de lo anterior, si existen problemas en relación con la tipicidad.

Efectivamente el art. 90 de la vigente ley de costas dentro del capítulo de infracciones, considera como infracciones graves entre otras las dos siguientes: 'b). La ocupación o utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo terrestre, siempre se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la administración para cesación de la conducta abusiva c).- La ejecución no autorizada de obras e instalaciones del dominio público marítimo terrestre, así como el aumento de superficie, un volumen o altura construidos sobre los autorizados.' Es evidente que toda obra es una ocupación, porque el concepto de ocupación es más extenso que el concepto de obra, pero esta circunstancia no autoriza a la administración en un procedimiento sancionador, a equiparar la obra a la ocupación, para después sancionar por ambos tipos, y escoger la sanción más grave.

Si se trata de una obra, habrá de estarse a lo que previene la letra 'c' del art. 90 y será éste, el tipo por el que puede ser sancionador actor; de forma que no puede integrarse su conducta, también, en el concepto de ocupación, que recoge la letra 'b' del precepto que venimos comentando, pues de hacerlo así, dejaríamos de aplicar el precepto más específico, (obra), que integra la conducta del actor, subsumiéndola en el otro, mas extenso, (ocupación), que menciona la letra 'b' de ese mismo precepto. De entender de otra manera el precepto, como lo hace la administración, quedaría sin contenido la letra 'c' del articulo citado, pues cualquier obra quedaria subsumida en el concepto ocupación. Si se trata de una obra; al existir un tipo más específico a ellas referido, deberemos sancionar por este tipo y no por el mas extenso de ocupación.

Así las cosas, debemos entender que, la conducta del actor debe subsumirse en la letra 'c', del artº 90 de la vigente ley de costas y, consiguientemente, deberá imponérsele una multa del 50% del valor de las obras realizadas, de acuerdo con lo que establece la letra 'c', del 97 de la citada ley.

En este sentido, (consta en autos), la valoración de la obra ejecutada, (según informe pericial que se acompaña como Doc. Nº 1 de la demanda), que integra la cantidad de 1.790,99, por lo que la multa que debe imponérsele por la obra realizada es de 897,5 €. A lo que debe adicionarse, la sanción referida a la interrupción de la servidumbre de transito, de 3.500 €; lo que hace un total de 4.395,5 €.



SEXTO.- Todo ello determina la estimación parcial del recurso planteado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma de €.;.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo nº 103/2015, planteado contra un acuerdo de Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, de fecha 24 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de 2 de enero de 2015, por la que se impone a la actora una multa de 57.588,7 €, correspondientes a cuatro días de ocupación de 90,81 m2 de dominio público marítimo terrestre a 120 € m2/día y 3.500 € por la interrupción de la zona de servidumbre de transito de los mismos días. Ademas de la obligación de demoler las obras ejecutadas sin autorización, con apercibiendo de ejecución subsidiaria y multas coercitivas; que PARCIALMENTE ANULAMOS, en lo que se refiere a la cuantía de la multa impuesta que reducimos a la suma de 4.395,5 €, (897,5 €, por la obra + 3.500 €, por la interrupción de la servidumbre de paso).

Todo ello, sin imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.