Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 829/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 620/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 829/2018
En el recurso de apelación número 620 /2017.
Es parte apelante D. Candido , representado por el procurador Doña Eva Badias Bastía y defendido
por la letrada Dª Farah Attari Stouti.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 82/2017, de 28 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 548/2014.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente
a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 22 de abril de 2014 por la que se acuerda la
expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 82/2017, de 28 de febrero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución.

Con expresa imposición de costas procesales causadas, limitadas a la suma de 90 euros. '

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 82/2017, de 28 de febrero, dictada por la Ilmo. Sr. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 22 de abril de 2014 con cuyo intermedio se acordaba su expulsión con prohibición de entrada por periodo de 5 años.

El fundamento de la decisión judicial se residencia después de citar la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en afirmar... ' en el caso de autos se alega por el recurrente la existencia de hijos menores de edad de nacionalidad española que dependen del mismo conforme a la sentencia de divorcio que aporta.

Pero del conjunto del expediente resulta, primer lugar, la imposibilidad de obtener autorización que regularice su situación, pues ya le fue denegada tanto como familiar de ciudadano comunitario como por arraigo ( folio 10) y en segundo lugar, una serie de detenciones -que han culminado en una condena- por delito de quebrantamiento de medidas y una ausencia de acreditación de cumplimiento real de los deberes de manutención de los hijos que evidencian la falta de sustento de tal argumento para permanecer en territorio español. Permanencia que, además, seria en régimen de ilegalidad en el que no podría realizar actividad lucrativa licita alguna, con lo que se estaría dificultando igualmente el cumplimiento del deber de manutención de los menores, si es que existiera la voluntad de cumplirlo....' .( último párrafo del fundamento de derecho segundo).



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en: a) error en la valoración de la prueba al no tener en consideración el fuerte arraigo social y familiar del apelado en España b) vulneración del principio de proporcionalidad, en tanto el arraigo familiar del Sr Candido impide la sanción de expulsión así como vulneración del deber de motivación en la expulsión acordada. c) nulidad del procedimiento por indebida aplicación de la norma: al ser aplicable la normativa comunitaria RD 240/2007 modificado por RD 557/2011 y no el régimen general previsto en la LO 4/2000y vulneración de los derechos fundamentales, en concreto, el articulo 24 de la CE por falta de motivación y el articulo 18 en relación con el articulo 39 de la CE.

Por el Abogado del estado se impugna el recurso de apelación alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba así como la concurrencia de los presupuestos legales, interesando, por ello, la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Para una mejor exposición procede examinar los motivos de apelación esgrimidos por el siguiente orden.

1º.- Nulidad del procedimiento por indebida aplicación de la normativa aplicable.

Alega el apelante que al haber estado casado con una ciudadana española y tener hijos menores de edad de nacionalidad española, de conformidad el procedimiento sancionador de expulsión tramitado conforme a la normativa general y no comunitaria es nulo de pleno derecho, pues, conforme dispone el articulo 2.2 del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dicha normativa le resultaba de aplicación por cuanto la única causa posible de expulsión del apelante, conforme dispone el artículo 15 del indicado Texto, no concurre. Por tanto, la expulsión acordada al amparo del articulo 53.a de la LO 4/2000 , (estancia irregular), afirma, carece de motivación y vulnera los derechos fundamentales del articulo 24 y 18 en relación con el articulo 39 de la CE .

El motivo se desestima. No se discute por el recurrente su situación de estancia irregular en España, si bien se alega, como causa de justificación para no haber solicitado la autorización de residencia permanente para miembros de familia que no tengan nacionalidad de un Estado, el encontrarse en trámites el proceso de divorcio. Sin embargo, consta en el expediente que desde el 15 de junio de 2011quedo extinguida la autorización de residencia de familiar comunitario, sin que conste acreditado la solicitud y obtención dirigida a obtener la tarjeta residencia permanentepara miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeocon el necesario cumplimiento de los requisitos temporales y sustantivos previstos en el artículo 11 delReal Decreto 240/2007, de 16 de febrero , olvidando, que, conforme dispone el articulo 89 del Código civil en relación con el articulo 85 del mismo Texto legal , los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87...', lo que en las presentes actuaciones se produce el 8 de mayo de 2012con el dictado de la sentencia por la Ilma.

Audiencia Provincial en el proceso de divorcio contencioso en el que el hoy apelante, fue demandado. Por tanto, el régimen de visitas contemplado en la sentencia de divorcio (sábados alternos en el punto de encuentro mediante sistema tutelado por dichos profesionales) no habilita ni habilitaba para conservar el derecho de residencia pretendido por cuanto éste había caducado. ( art 9.4 del Real decreto 240/2007 ). De hecho, el propio apelante, solicita el 31 de octubre de 2012 la residencia temporal por circunstancias excepcionales y el 16 de abril de 2013 la solicitud de residencia de larga duración, las dos inadmitidas.

Por tanto, no cabe estimar el motivo de apelación citado, confirmando en este extremo la sentencia impugnada, de conformidad con el art 62.1.a ) y e) de la Ley 39/92 de 26 de noviembre (actual artículo 47.a ) y e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ) los motivos de nulidad alegados.

2) y 3) error en la valoración de la prueba al no tener en consideración el fuerte arraigo social y familiar del apelado en España y vulneración del principio de proporcionalidad, en tanto el arraigo familiar del Sr Candido impide la sanción de expulsión así como vulneración del deber de motivación en la expulsión acordada.

La reciente la STS, Sala de lo Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ),al haber apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión de: 'determinar si la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional. Siendo objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.' Sentencia de la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal que tiene como antecedente los distintos posicionamientos interpretativos que existían en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho interno ( art 57.1 de la LO4/2000 , tras la reforma efectuada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 y el articulo 245 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y la llamada Directiva de retorno, a la vista de la citada STJUE de 23 de abril de 2015.

Dicho pronunciamiento del Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, señala en su fundamento de derecho sexto 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'y confirma la STSJ, Contencioso sección 2 del 17 de abril de 2017 cuyo fundamento cuarto rezaba con el siguiente contenido:

CUARTO.-Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O.

4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley....'.

Aplicación del citado marco normativo y jurisprudencial al presente recurso de apelación 620/2017, no accedemos a la revocación pretendida.

Como dijimos en la STSJ, Contencioso sección 5 del 20 de diciembre de 2017'... a).- Por arraigo familiar: debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimientosancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).' En el caso de autos, partiendo de la concurrencia de la infracción apreciada, esto es, la estancia irregular, procede valorar las circunstancias concurrentes respecto de la vida familiar e interés del menor invocadas en el preceptivo juicio de ponderación. A tal efecto, consta acreditado que el apelante es padre de cuatro hijos menores de edad, mas no consta acreditado que la expulsión pudiera acreditar 'la ruptura' de la vida familiar o supusiera ningún tipo de restricción o traba en el cumplimiento de los deberes paternofiliales en perjuicio de los menores. De hecho, no consta acreditado 'convivencia' alguna con los menores, o, al menos, el cumplimiento del régimen de visitas a través del punto de encuentro familiar en régimen de supervisión,pese a la facilidad probatoria referida en el articulo 217.7 de la LEC , por el contrario, el apelante admite ( y así consta acreditado) la existencia de una condena por delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento de su anterior esposa, madre de sus hijos, y si bien es cierto que el auto de 27 de junio de 2014 dictado por la Ilma. Audiencia Provincial aportado pondera, como no puede ser de otra forma, las circunstancias procedentes para acordar la conveniencia del cumplimiento de la pena de prisión, lo que no se acredita en la presente causa es que, a fecha de la resolución objeto de la presente causa ( 22 de abril de 2014)y por tanto meses antes de valorar las circunstancias concurrentes para resolver sobre la situación personal del Sr Candido la citada Audiencia, estuviera colaborando en el sostenimiento económico de los menores, siendo de destacar la ausencia de cualquier testimonio familiar desde el mismo momento de la incoación del procedimiento hasta el día de hoy.

En consecuencia, la Sala desestima el recurso interpuesto y confirmar la resolución judicial impugnada al no apreciar, como impedimento la existencia de vida familiar o el intereses de los menores aducido.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Candido , representado por el procurador Doña Eva Badias Bastía y defendido por la letrada Dª Farah Attari Stouti contra la sentencia nº 82/2017, 28 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia ha dictado en el proceso 548/2014.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.