Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 424/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0009530

Procedimiento Ordinario 424/2018

Demandante:KNOWLEDGE DEVELOPMENT POR POF, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MILAGROS DURET ARGUELLO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 83

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a veinte de febrero de 2020.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Milagros Duret Arguello en nombre y representación de KNOWLEDGE DEVELOPMENT FOR POF, S.L. contra la resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 1-02-17 del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2015/50959-a), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT). Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso en legal forma y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada, acompañando documental y pericial al efecto.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado formuló contestación a la demanda, instando la desestimación del presente recurso, anunciando la aportación de informe pericial, posteriormente presentado en autos, oponiéndose la actora a su admisión.

TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniendo por reproducida la documental y pericial admitida a la parte actora, así como la pericial presentada por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- transcurrido el periodo probatorio, y acordado trámite de conclusiones, se evacuó por su orden por ambas partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 12 de febrero de 2020, teniendo lugar.

SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 1-02-17 del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2015/50959-), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), siendo pues dicho informe motivado favorable parcial, con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal, ejercicio 2014.

La Resolución de 1.02.17, emitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, de 4-03 (TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades) y confirmada en alzada, se dictó en relación con el proyecto ' Gigabit sobre fibra óptica plástica de bajo coste y consumo para la red del hogar', presentado por la mercantil actora, empresa dedicada al desarrollo de soluciones micro-electrónicas de silicio de alto rendimiento para sistemas de telecomunicaciones de banda ancha sobre Fibra Óptica de Plástico (Plastic Optical Fiber o POF).

SEGUNDO.-Conforme a la solicitud presentada (memoria- resumen), acompañada de la documentación correspondiente, se pretende, en resumen suficiente:

'El proyecto'Gigabit sobre Fibra Óptica Plástica (POF) de bajo coste y consumo de la red del hogar'tiene como objetivo investigar y desarrollar una tecnología de segunda generación para redes residenciales que mejore las prestaciones de la tecnología previa de KDPOF mediante algoritmos internos optimizados que:

Permitan reducir el número de bits en procesado de la señal y el área de silicio para un menor consumo y coste, incrementen las prestaciones de alimentación.

Mejoren la longitud de alcance actual duplicando el número de fibras y agregando los tráficos,

Permitan la integración de dos enlaces ópticos y la conmutación de su tráfico, y

con otras redes.

A través de su desarrollo, KDPOF pretende llevar a cabo una solución única, capaz de ofrecer nuevas prestaciones en los sistemas de comunicaciones sobre fibra óptica de

plástico (POF) en redes domésticas.

La solución propuesta consiste en una infraestructura de red cableada en fibra óptica de plástico que, utilizando las canalizaciones existentes, cubra toda la vivienda llevando el ancho de banda precisado por el usuario (1 Gbps) a puntos de acceso que proveerán la conectividad deseada (WiFi, cable) sin las restricciones de estabilidad de PLC y WiFi actuales. El sistema consiste en un primer circuito integrado físico de Ethernet, que proveerá de interfaces desde el lado MAC: S/RGMII.

Por el lado de la fibra proveerá el interfaz con la optoelectrónica e implementará

modos avanzados de reducción del consumo. También se dispondrá de un segundo circuito integrado por dos físicos Ethernet, junto con un bloque de conmutación (switch) y otro de agregación de tramas (bonding). Habrá dos interfaces desde el lado MAC de tipo S/RGMII y otras dos con las dos optoelectrónicas correspondientes. El bloque de bonding desagregará las tramas a 1 Gbps en dos flujos a 500 Mbps por cada fibra.

Para ello, se llevará a cabo el desarrollo de dos circuitos integrados tipo ASSP -

Application Specific Standard Products-: KD102x y KD110x. El desarrollo de estos dos circuitos constituyen las dos líneas de I+D de este proyecto......

1.2.3 Alcance previsto y resultados esperados

Está previsto que el desarrollo del proyecto abarque desde los ASSP descritos hasta la construcción de un primer piloto. Los resultados tangibles se concretarán en la construcción de un primer prototipo seguido de una versión piloto, con las siguientes

características:

Prototipo: Integrará la funcionalidad del nuevo circuito KD102x

Piloto: Integrará la funcionalidad del nuevo circuito KD110x (switch fabric y

bonding) junto con una segunda iteración de mejora de la funcionalidad del circuito KD102x, en función de los hallazgos que sean encontrados en el prototipo de la fase anterior, en ambos casos, el medio de fabricación será Engineering Multiproject Waferque ofrece, junto a unos costes de fabricación ajustados, la ventaja del uso del proceso de

fabricación representativo del final de explotación. La diferencia esencial entre el piloto y el producto final de explotación radicará en la circuitería necesaria para la ejecución de pruebas y verificaciones del circuito, además de posibles mejoras derivadas del feedbackobtenido durante el proceso.

El desarrollo permitirá que el Know-how derivado de las actividades del proyecto en diferentes ámbitos (AD, DA, PGA, etc.) pase a integrar la base de conocimientos de

KDPOF, evitando la adquisición de bloques de proveedores de IP, lo cual repercutirá en una mayor competitividad de la empresa y de sus productos.

Desde el punto de vista comercial, el chip optimizado permitirá el acceso a mayores cuotas de mercado, gracias a sus mejores prestaciones, presentando una atractiva oportunidad para la empresa. Esto es, la integración de dos dispositivos físicos en un único chip, junto con la capacidad de switchingy bondingabrirá un nuevo mercado, el de las redes de acceso, que hasta la fecha se encontraba fuera del alcance de la tecnología POF debido a su limitada cobertura.

La iniciativa aquí planteada, por tanto, propone una evolución en el sector de las

Telecomunicaciones, más en concreto, apostando por el desarrollo de un nuevo concepto de tecnología para redes POF, que permita llevar a cabo los procesos de comunicación en condiciones muy superiores a las actuales, y constituyendo todo un reto, al aportar una funcionalidad no disponible a día de hoy en las soluciones presentes en el mercado'.

La memoria presentada, por último señala como avances científicos o técnicos del proyecto lo que sigue:

'La novedad tecnológica radica en el desarrollo de una nueva tecnología de comunicación POF Gigabit para redes domésticas, que mejore la tecnología desarrollada previamente por KDPOF a través de los siguientes avances científico - técnicos:

Reducción aproximada del 40% del consumo de potencia del ASSP.

Reducción del coste mediante una reducción agresiva, en torno a un 30-40%, del área de Silicio.

Aumento de la longitud de enlace hasta los 150 metros, gracias a la agregación de dos enlaces full dúplexa 500 Mbps.

Reducción del coste mediante la integración de dos dispositivos físicos en un solo chip que aúne funcionalidades de conmutación y agregación.

Para lograr los objetivos de reducción de área de silicio y de consumo de potencia,

KDPOF deberá investigar y desarrollar nuevos algoritmos que permitan reducir el número de bits en procesado de la señal (DSP) y dimensionar todos los registros correspondientes al data-path haciendo uso de técnicas avanzadas de procesado digital de señales y teoría de la información. Además, se investigará y desarrollará una funcionalidad de ultra-bajo consumo para cuando el dispositivo esté en reposo. Estos avances se probarán en un ASSP (Application Specific Standard Products) denominado

KD 102x, que constituirá una gran novedad en el mercado.

Para lograr los objetivos de aumento de la longitud de enlace hasta los 150 metros, mediante la agregación de dos enlaces integrados en un único físico, KDPOF deberá investigar y desarrollar un concentrador de dos núcleos como los anteriormente descritos, junto con un módulo de conmutación -switching- y agregación -bonding- de enlaces. Estos avances se probarán en un denominado KD 110x, que constituirá una gran novedad en el mercado'.

A su vez el preceptivo informe técnico, elaborado por la certificadora acreditada EQA señala lo que sigue sobre novedades tecnológicas sustanciales del proyecto, entre otras cuestiones que trata:

'B) NOVEDADES TECNOLÓGICAS SUSTANCIALES

La propuesta KDPOF es de una tecnología completamente novedosa orientada a proporcionar un mayor ancho de banda al usuario. Además proporcionará nuevos circuitos que se caracterizarán por una elevada reducción del consumo energético.

Para ello desarrollará dos nuevos circuitos de tipo ASSP - Application Specific Standard Products- denominados: KD102x y KD110x

- ASSP KD102x desarrollará la función PHY o MAC de las capas 1 y 2 Ethernet para comunicaciones sobre fibra óptica plástica (POF) de salto de índice (SI-POF) con unas prestaciones en términos de coste, consumo y funcionalidad muy superiores a las primera generación de chips desarrollada por KDPOF. Las principales novedades se centran en una reducción de un 30-40% que se traducirán en una reducción aproximada del 40% del consumo de potencia del ASSP. La reducción se llevará a cabo mediante el redimensionamiento de los conversores DAC (digital a analógico) y ADC (analógico a digital) actuales (10 bits a 312.5Msps; capaces de transmitir por la fibra 1.7 Gbps) teniendo en cuenta la velocidad óptima del producto final más competitivo de 1 Gbps (reducción aproximada a 8 bits pendiente de determinar durante el PT1).

- ASSP KD110x consiste en un concentrador de dos núcleos, junto con un módulo de conmutación -switching- y agregación -bonding- de enlaces. Este nuevo circuito permitirá la reducción de componentes del sistema completo final, así como el uso de aplicaciones de acceso en redes de telecomunicaciones. La matriz de conmutación permitirá que los productos finales dispongan de un modo de conexión en Daisy-Chain, con tan solo un ASSP. Los paquetes que se reciban en cualquier interfaz de datos tanto del lado PHY como del lado MAC serán enrutados según su destino en la correspondiente interfaz. La capacidad de bonding permitirá usar el doble de fibra, y con dos FOT - Fiber Optic Transceiver- en cada extremo del enlace repartir el tráfico de forma simétrica por cada fibra. El objetivo es enviar 500 Mbps por cada fibra. Para enviar 500 Mbps por segundo, la frecuencia de símbolo de operación óptima no es de 312.5 MHz (como es el caso de 1 Gbps) si no que se estima en torno a 200 MHz.

En resumen, el reto tecnológico que conlleva el desarrollo de los dos nuevos circuitos presenta una serie de avances científico - técnicos, los cuales se describen a continuación.

- Reducción aproximada del 40% del consumo de potencia del ASSP.

- Reducción del coste mediante una reducción agresiva, en torno a un 30-40%, del área de Silicio.

- Aumento de la longitud de enlace hasta los 150 metros, gracias a la agregación de dos enlaces full dúplex a 500 Mbps.

- Reducción del coste mediante la integración de dos dispositivos físicos en un solo chip que aúne funcionalidades de conmutación y agregación.

Alcanzar las metas que se proponen tiene el riesgo de que los circuitos no alcancen unas funcionalidades tan ambiciosas'.

Finaliza y concluye dicho informe técnico cual sigue:

'C) CONCLUSIÓN ACERCA DE LA NOVEDAD DEL PROYECTO

Se presenta un nuevo sistema basado en dos nuevos circuitos, con un potencial muy elevado de inserción en el mercado, principalmente mejoran notablemente la potencia y consumo de los sistemas existentes.

Destaca una nueva funcionalidad que habilite el modo de bajo consumo en reposo (LPI, por sus iniciales en Inglés Low Power Iddle). En este modo de bajo consumo tanto la fuente emisora de luz (LED) como el circuito DSP se apagan cuando no hay tráfico presente en el puerto de datos. Esta característica es una novedad a nivel sectorial en cuanto a dispositivos una nueva generación de ultra-bajo consumo.

Actualmente no es posible alcanzar capacidades de 1 Gbps en 100 metros de longitud de fibra no es posible, dar este servicio es una novedad técnica notable y objetiva, siendo el objetivo alcanzar los 150m.

Este evaluador hace constar claramente que no tiene constancia de ninguna tecnología similar, por lo que considera la propuesta clara y objetivamente novedosa. Los riesgos de desarrollo son elevados, sin embargo la empresa ha demostrado con holgura su capacidad para afrontarlos, por lo que la propuesta se cataloga como coherente.

El proyecto presenta una clara novedad objetiva a nivel sectorial y mundial' .

El dictamen recurrido es, no obstante el tenor de lo ya recogido, favorable parcial,en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que se llevará a cabo el desarrollo una infraestructura de red cableada en fibra óptica de plástico que, utilizando las canalizaciones existentes, cubra toda la vivienda llevando el ancho de banda precisado por el usuario (1 Gbps) es una novedad tecnológica objetiva.

Sin embargo, no puede afirmarse, dada la información presentada, que constituyan novedades tecnológicas objetivas. El experto no aporta información en el apartado estado del arte ni en el apartado novedades tecnológicas sustanciales, se considera que el contenido del proyecto no puede ser entendido como una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial, al tratarse de mejorar las prestaciones de la tecnología previa de KDPOF.

Por lo tanto, a la vista de las novedades tecnológicas expuestas y dado que se trata de la mejora de las prestaciones de la tecnología previa de KDPOF mediante la implementación y uso tecnologías ampliamente usadas en el sector (FPGA, etc..), aunque el proyecto implique una gran complejidad, se considera que no se trata de un avance objetivo, sino de una mejora importante únicamente a nivel de sujeto pasivo, que integrando dichas tecnologías, conseguirá productos que mejorarán lo que tenía ya con anterioridad.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para desarrollar una infraestructura de red cableada en fibra óptica de plástico que, utilizando las canalizaciones existentes, cubra toda la vivienda llevando el ancho de banda precisado por el usuario (1 Gbps) a puntos de acceso que proveerán la conectividad deseada (WiFi, cable) sin las restricciones de estabilidad de PLC y WiFi actuales.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad'.

TERCERO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora, que de otra parte no discute la minusvaloración del gasto imputado al proyecto, a lo que se extiende asimismo el informe a debate, cual hemos recogido.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora EQA , emitido a la vista de diversos informes de evaluación aportados a lo largo del procedimiento administrativo, aportando informe técnico adicional de evaluación de la también certificadora ACIE .

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando informe pericial Ingeniero de Telecomunicación (Sr. Durana Apaolaza, profesor universitario), que reafirma el criterio sustentado en la actuación impugnada, desvirtuando los postulados de la actora.

CUARTO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad EQA , debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Ambas partes, cual ya relatamos, aportan informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis.

QUINTO.-Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera ' Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico',..... mientras que ' Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa.En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

SEXTO.-Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnicaaplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

SÉPTIMO.-Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

OCTAVO.-Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí. También desde luego los que aporta la Administración, por más que se cuestionen de adverso.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por dicho informe técnico último, que concluye razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, no tratándose pues de informes periciales de Sala, elaborados por peritos insaculados en el proceso.

Los informes adicionales que aporta la actora reiteran de una u otra forma lo que ya se expresa en la documentación (memoria e informe técnico de EQA) aportados con la solicitud inicial, objeto de reconsideración por la Administración, cual ya recogimos. Idem resulta del informe adicional de ACIE traído a autos.

De otra parte, el informe de 2ª opinión que aporta la demandada, elaborado por experto universitario ajeno a la Administración actuante, en sustancia y tras analizar los elementos que componen el proyecto, descarta razonadamente, uno por uno, el carácter de I+D del proyecto, sin desvirtuación de adverso al efecto por la actora en la prueba que aporta.

Dicho informe de 2ª opinión resulta clarividente al respecto, significando en su evaluación del proyecto lo que sigue, en sustancia:

'EVALUACIÓN

Desde hace varios años la entidad KDPOF viene ofreciendo soluciones de Gigabit Ethernet sobre Fibra Óptica de Plástico (FOP). La familia de productos KD1000 incluye circuitos tipo ASSP (Application Specific Standard Product) destinados a redes domésticas, industriales y de automoción. El beneficio de su propuesta reside en la utilización de un esquema de modulación PAM que permite el uso de Diodos Emisores de Luz (LEDs) en lugar de diodos láser. Con ello consigue proponer un sistema más barato, robusto y cumplidor con los requerimientos necesarios para garantizar la seguridad ocular. Los kits de evaluación de la entidad utilizan los transceptores de Avago Technologies GmbH que incluyen LEDs rojos operando a una longitud de onda de 650 nm. Sin embargo, cabe mencionar que en el estado del arte existen soluciones alternativas como la basada en el empleo de diodos láser que emiten a otras longitudes de onda de interés (azul, verde), o el uso de tecnología WDM (Multiplexación por Longitud de Ondp). En ambos casos se consigue extender considerablemente él modo de largo alcance de las redes ópticas. Por tanto, aun cuando se menciona en la memoria que 'en la actualidad, alcanzar capacidades de 1 Gbps en 100 metros de fibra no es posible', lo cierto es que -tal y como se acaba de comentar, - sí existen soluciones alternativas a la propuesta ofrecida por KDPOF que posibilitan tales tasas de transmisión sobre FOP.

De la memoria técnica se desprende que, a partir del objetivo principal que comprende 'investigar y desarrollar una tecnología de segunda generación para rédes residenciales que mejore las prestaciones de la tecnología previa de KDPOF mediante algoritmos internos avanzados', (página 8 de la memoria técnica de 2014) en el proyecto se proponían como objetivos parciales

Elevár la velocidad de transmisión sobre SI-POF hasta 1 Gbps.

Reducir el consumo de potencia de los actuales 850 mW hasta 500 mW.

Reducir el área del circuito, y con ello su coste desde un valor actual medio de 1,7 euros/pieza a 1,2 euros/pieza.

Integrar la funcionalidad de dos PHY Ethernet para POF a 1 Gbps en un solo circuito añadiendo capacidad de conmutación entre los puertos con un solo circuito integrado.

Añadir funcionalidad de agregación de enlaces (link agregation o bonding) lo que permite el uso de la tecnología para redes de acceso al poder alargar la longitud del enlace a 1 Gbps desde el máximo práctico actual de 80 m hasta 150 m.

Seguidamente se indica que el objetivo es 'desarrollar una infraestructura de red cableada en fibra óptica de plástico que, utilizando las canalizaciones. existentes, cubra toda la vivienda llevando ...'

En definitiva, se pretendía 'la reducción de componentes, con un único componente para realizar dos funciones de PHY/MAC y de switch, y la consiguiente simplificación a nivel de lista de materiales del producto final, lo que dotará al nuevo producto KD110x de importantes ventajas competitivas respecto a los productos actuales'. Para ello se planteaban 3 actividades (más una cuarta de gestión del proyecto) que vienen calificadas todas ellas por la entidad como actividades de investigación y desarrollo en base al 'desarrollo de dos circuitos integrados tipo ASSP (KD102X y KD110X) que constituyen las dos líneas de l+D del proyecto' (página 9 de la memoría técnica de 2014).

De todo lo anterior, por tanto, no queda nada claro si el objeto del proyecto es investigar y desarrollar una tecnología de segunda generación para redes residenciales que mejore las prestaciones de la tecnología previa de KDPOF mediante algoritmos internos avanzados, es decir, parece que se refiere al desarrollo de algoritmos más o menos complejos, o tal y como se señala seguidamente, . el objetivo es desarrollar una infraestructura de red cableada en fibra óptica de plástico, o más bien estamos ante el desarrollo de dos nuevos circuitos.

Respecto al desarrollo de los dos nuevos circuitos de tipo ASSP, que parece representan la novedad objetiva del proyecto, si bien suponen un avance respecto de la situación anterior (primera generación de la tecnología de KDPOF), no se puede deducir a partir de la información aportada, que las técnicas allí empleadas se hayan desarrollado recientemente, o de que exista una primera aplicación de nuevos conocimientos científicos, Se trata más bien de una aplicación de tecnologías ya existentes. La entidad destaca asimismo que 'se implementará en el ASSP una nueva funcionalidad que habilite el modo de bajo consumo en reposo (LPI, por sus iniciales en Inglés Low Power lddle), lo que de acuerdo a la memoria supondrá poner en el mercado una nueva generación de dispositivos de ultra-bajo consumo'. Sin embargo, este experto hace constar que dicha funcionalidad ya la ofrecía la entidad con anterioridad. Por todo lo dicho, a juicio de este experto, debería considerarse como innovación tecnológica dado que su resultado supone un avance tecnológico para la empresa en la obtención de nuevos productos o mejoras sustanciales de los ya existentes en la empresa (novedad subjetiva), pero no se considera una novedad objetiva en el ámbito de aplicación y, por tanto, el grado de incertidumbre y riesgo asociada a la misma es reducido.

Asimismo se menciona que 'el empleo de la tecnología de KDPOF propone un solución mejorada (evolución) sobre otras soluciones existentes de POF' (incluida la ofrecida por la propia entidad), pero el estado del arte presentado, breve y demasiado genérico, no permite contextualizar la 'gran relevancia a nivel mundial' que se comenta representan las innovaciones tecnológicas presentadas. A modo de ejemplo, en la propuesta no se incluyen referencias a la utilización de otro tipo de fibras ópticas de plástico (diferentes a las de índice escalón que propone la entidad) para conseguir velocidades de transmisión de Gbps en distancias del orden de cientos de metros, o el uso de esquemas de modulación tipo Discrete Multitone (DMT) para aumentar el límite impuesto por las fibras de índice escalón (varias centenas de megahercios en 100 metros de fibra). En definitiva, no existe ninguna evidencia que permita identificar los aspectos de alta incertidumbre o riesgo tecnológico, ni tampoco cuál ha sido el avance con respecto al estado del arte.

CONCLUSIONES

Se considera, que al centrarse la propuesta en una evolución de una tecnología ya existente en la propia entidad, aun suponiendo un avance tecnológico para la empresa, no se puede calificar como indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico.

El avance tecnológico para la empresa resultará en una mejora sustancial de los i productos existentes, de nuevo, sin una componente de indagación original científica con inceilidumbre, considerándose por tanto de Innovación Tecnológica.

Concluye dicho informe pericial que estamos ante un supuesto de IT, en tanto que el proyecto no supone una novedad objetiva (sí subjetiva para la empresa), consiguiendo un producto similar al desarrollado previamente por la propia empresa solicitante.

Añádase a lo anterior el citado y detallado informe aclaratorio que en estos supuestos aporta la demandada respecto de la metodología para emitir estos informes, que refuerza lo expuesto, aun teniendo en cuenta la metodología y actuación de la entidad certificada por ENAC que lleva a cabo el informe técnico obligado que acompaña a la solicitud y que no puede razonablemente pretenderse, se reitera, que determine de una u otra forma el sentido del fallo a dictar.

Tampoco el citado informe técnico adicional que aporta la actora en autos, que en definitiva también reitera sus tesis en el expediente administrativo tramitado desvirtúa dicho informe de experto universitario independiente, que hemos recogido.

NOVENO.-Al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-,que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

' Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes.

En resumidas cuentas y cual sustenta la defensa pública, no se ha dado lugar a un nuevo producto, con nuevos conocimientos científicos, sino a lo sumo a una integración y aplicación de tecnologías ya existentes, lo que, aun siendo relevante, no conlleva una calificación de I+D a estos efectos fiscales en consideración.

Por último, el dato de que el proyecto obtuviera antes ayudas públicas en la materia, cual señala la recurrente, no permite extrapolar ello a la cuestión con relevancia o efectos fiscales que se debate en autos.

DÉCIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito, tratándose de proyecto diferente de los precedentes citados ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el Pueblo Español.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 424/18, interpuesto por la Procuradora Dña Milagros Duret Arguello en nombre y representación de KNOWLEDGE DEVELOPMENT FOR POF, S.L.,contra la Resolución de23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) de 1-02-17 del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2015-50959-a), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 10º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.