Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 832/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 614/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 614/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 832/19
En la ciudad de Valencia, a 11 de octubre de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO,
Magistrados, el Rollo de apelación número 614/18, interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR IBAÑEZ MARTÍ,
en nombre y representación de DESARROLLO URBANÍSTICOS MARE NOSTRUM S.L.U. y asistido por el Letrado
DON JUAN FRANCISCO CRUZ ESCRIBANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 12-2- 18, en el recurso Contencioso-Administrativo 137/17,
en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE GUADASSUAR, representado por el Procurador DON JUAN
MIGUEL ALAPONT BETETA y asistido por el Letrado DON RAFAEL ENCARNACIÓN PUERTOS, siendo Ponente
la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DESESTIMAR el presente Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por por el Procurador D PILAR IBAÑEZen nombre y representación de DESARROLLO URBANISTICO MARE NOSTRUMcontra el Acuerdo de del Pleno del AYUNTAMIENTO DE GUADASUAR de fecha 26 de enero de 2017 desestimatorio del recurso de reposicion interpuesto contra el Acuerdo de 10 de octubre 2016 que declara nulo el Acuerdo Plenario de 26 de julio 2007 por el que se adjudico el contrato para la redaccion de documentos, gestion , direccion de obra y coordinacion de seguridad y salud de la alternativa tecnica para el desarrollo de suelo urbano industrial 'Garrofera 1' , acuerdo que se confirma.. Todo ello con imposición de costas procesales al demandante'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24-9-19, continuando el día 1 de octubre en que anunciando el Ponente voto particular, por el Presidente se designó a la Sra. Vidal Más nueva Ponente del presente recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, se ha producido infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, así como los artículos 216 y 218.2 de la LEC, existiendo ausencia de apreciación y valoración de la prueba practicada, ya que el juzgado ha omitido en la sentencia pronunciarse respecto a diversos medios de prueba que la parte considera esenciales para la correcta resolución de los motivos de impugnación planteados, tales como la Memoria del Programa de Actuación Integrada del Sector Garrofera Urbano, el contrato para la redacción de documentos, gestión, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, alternativa técnica para el desarrollo del suelo urbano industrial Garrofera I de GUADASSUAR, los anuncios publicados en el BOP de Valencia, los informes emitidos por los servicios técnicos de la Administración Autonómica, el anuncio publicado en el BOP de Valencia 222 de 18 de septiembre de 2013 y el informe pericial emitido por el sr. Juan María , ingeniero técnico de obras públicas por el que se demostraba que con la aprobación definitiva en 2013 del nuevo Plan General se provocaba la inviabilidad de la ejecución del PAI Garrofera Urbano.

La ausencia de valoración de estos documentos determinrían la revocación de la sentencia de instancia para que la Sala efectúe la misma, valoración que permite comprobar que la solución aplicada por la sentencia resulta contraria a derecho, por carecer manifiestamente de fundamento la revisión de oficio llevada a cabo.

En segundo lugar, se ha producido infracción del principio de la carga de la prueba, artículo 1214 del CC, ya que traslada al hoy apelante la carga de probar la concurrencia del supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca y como consecuencia de ello ha asumido el contenido del informe jurídico externo que utiliza la Administración para justificar la adopción del acto impugnado en la instancia.

El origen de la infracción, estriba en que la sentencia asume sin reservas (y, por tanto, no analiza la prueba en contrario) el argumento que considera que se ha encargado a la apelante la redacción del alternativa técnica del PAI GARROFERA Urbano, directamente sin justificación, ni consignación presupuestaria, omitiendo la intervención de servicios técnicos y sin que exista expediente de contratación, cuando la presunción de legalidad del acto administrativo, si bien es cierto que trasladar administrado la carga de accionar para impedir que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta la carga de la prueba que ha de ajustarse la reglas generales y que implica, con base al artículo 1200 xiv del código civil , que cada parte de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca su favor, doctrina que ha de ser completada con el principio de la buena fe en su vertiente procesal o criterio de la facilidad: existen datos cuya prueba resulta fácil para una parte y difícil para la otra, lo que puede matizar, y aun alterar, la aplicación de la regla General ( STS 13-6-2012).

En el presente caso la encomienda de gestión se produce en el seno del expediente de licitación del PAI SUZI-3, que no se aporta las actuaciones, que no puede ejecutarse de forma disociada del PAI Garrofera Urbano.

Analiza a continuación los hechos que considera probados.

En tercer lugar, señala que la sentencia infringe el art. 173 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que contiene la exigencia de la emisión de informes por parte del funcionario que ostenta la condición de asesoramiento jurídico, que es preceptivo y que sirve de base para fundamentar la resolución que se dicte, siendo garantía de legalidad del procedimiento de carácter esencial, siendo su falta estimada por los Tribunales como causa de nulidad del acto por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sin que pueda ser sustituido (como se pretende de contrario) por un informe externo.

En cuarto lugar, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 102 de la Ley 30/1992, en la medida en que la nulidad del Acuerdo impugnado se basa en el art. 62.1.e) de la LRJ-PAC, precepto que exige, no cualquier vicio o anomalía formal sino un vicio de suma gravedad, lo que la sentencia centra en el hecho de que la encomienda que se realiza a DUMN se produce directamente sin justificación, ni consignación presupuestaria omitiendo la intervención de servicios técnicos y sin que exista expediente de contratación, afirmación que estima el apelante ajena al resultado de la prueba de autos.

En quinto lugar, señala que la sentencia incurre en error in iudicando al desestimar la aplicación al acto impugnado de los límites del art. 106 de la LRJ-PAC, ya que hallándonos ante un acto favorable al hoy apelante, no ha aplicado dichos límites que tratan de garantizar la seguridad jurídica, según criterio reiterado de nuestros Tribunales en casos similares al presente.

En sexto lugar, considera que el fallo dictado en la instancia infringe el principio nemo auditur propiam turpitudinem alegans, que ha sido incluido dentro de los límites del artículo 106 por el Consell Jurídic Consultiu de esta Comunidad, ya que el vicio imputado al acto es, exclusivamente, imputable al Ayuntamiento de Guadassuar. La sentencia apelada rechaza este argumento señalando que, para ello, es necesario que el interesado desconozca la ilegalidad de la actuación de la Administración y que no haya actuado de forma imprudente al desconocerla sin mencionar la fuente de dicha doctrina, destacando que la actuación del apelante se basó en una previsión contractual no declarada nula, aprobada en sesión plenaria y sin que el propio grupo municipal que posteriormente declaró la revisión de oficio, lo impugnara entonces en sede jurisdiccional.

En séptimo lugar, se infringe la doctrina del Tribunal Supremo según la que no procede la revisión de oficio de aquellas infracciones que eran conocidas o podían conocerse, no siendo cierto que se iniciara la revisión de oficio en el momento en que se conocieron, habida cuenta de que ya existió otro procedimiento previo ante el Juzgado de lo Contencioso 2 de Valencia, en el que el Ayuntamiento defendió la validez del Proyecto de Cuotas de Urbanización encargado a la apelante, sin que intentara llegar a un acuerdo o bien iniciara la revisión de oficio en 2010, para lo que ha tardado más de seis años.

En octavo lugar, la sentencia de instancia infringe los principios de eficacia, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, ya que el encargo realizado fue recibido a satisfacción y conformidad de la Administración municipal y remitidos a la Administración autonómica fueron informados favorablemente, por lo que la nulidad de un contrato ya ejecutado, como en el caso de autos, carece de eficacia práctica alguna, destacando: 1) que los trabajos han sido ejecutados y pagados en más del 80%, 2) La falta de culminación del contrato es imputable, exclusivamente, a la modificación del PGOU de Guadassuar y ello imputable, exclusivamente, al Ayuntamiento.

En noveno lugar, señala que la sentencia de instancia infringe el requisito relativo al tiempo transcurrido previsto en el art. 106 de la LRJ-PAC ya que al declarar el carácter imprescriptible de la acción de revisión está desconociendo la interpretación sistemática de los arts. 102 y 106 de la citada Ley, mantenida en su interpretación contraria a tal declaración tanto por el Tribunal Supremo como por otros Tribunales en períodos de tiempo incluso menores que el de autos.

Por último, señala que, subsidiariamente, procedería la revocación de las costas de la instancia por presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho.

El Ayuntamiento apelado se opone al recurso señalando que se reiteran por la parte apelante los mismos argumentos que en la demanda, olvidando la naturaleza del recurso de apelación.

Mantiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada sobre la base de que estamos en presencia de un contrato administrativo de servicios cuantificado en 1.373.540,42€ donde se vulneraron todas las prescripciones legales: no existió consignación presupuestaria, no existieron actos preparatorios ni expediente de contratación, no hubo intervención de los servicios administrativos encargados de instrumentar dicha contratación ni se respetaron los trámites mínimos inexcusables en los procedimientos necesarios para la adjudicación de un concurso de estas características, se vulneraron los principios de publicidad y concurrencia, sin justificar la necesidad de la contratación directa, se prescindió inicialmente de la preceptiva formalización escrita para suscribir un contrato cuando los proyectos ya habían sido redactados y presentados ante el Ayuntamiento y se omitió la intervención de los servicios técnicos municipales.

Niega la incorrecta valoración de la prueba, así como las afirmaciones de la apelante que responden a su visión de parte y señala que dentro de la posibilidad municipal (cierta) contemplada en los PPT de encargar al agente urbanizador la elaboración de Planes Complementarios, estima que no pueden estimarse incluidos en dicho concepto un Plan de Reforma Interior, un Proyecto de Reparcelación y un Proyecto de Urbanización y tampoco conceptos como Gastos de Gestión y Legalización o Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud.

Considera que los argumentos son mera reproducción, sin crítica, de la sentencia y señala que la apelante -por su condición de empresa dedicada a la materia- no puede aparecer como víctima de todas las irregularidades señaladas, negando la aplicación de las sentencias invocadas que responden a supuestos de hecho distintos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, fundamentalmente, señala: 1) Respecto a la alegación relativa a la infracción del art. 173 del ROF -RD 2568/1986- que reproduce, haciendo referencia asimismo a la normativa contenida en los arts. 172 y 175 del mismo, destaca el doc. 2 del expediente administrativo que consiste en el informe de la Secretaria, cuyos términos reproduce y concluye: ' Es valido que el Ayuntamiento pueda contratar un informe externo cuando entienda que en un asunto especialmente complejo se hace necesaria una opinión en forma de dictamen de un experto que complemente, o incluso excepcionalmente, en algún caso sustituya, el informe de los servicios internos. En este caso concreto existe informe de la secretaria municipal y, ademas, se emitióinforme de la asesoríajurídica (servicio externo).

No existe infracciónprocedimental.' 2) Respecto a la alegación relativa a que la contratación se hizo en el seno del procedimiento de licitación de agente urbanizador, destaca '...acompañando la administración como doc nº1 de su escrito, el acuerdo adoptado por el Pleno de resolución contractual y perdida de la condición de agente urbanizador del demandante de fecha 24 de septiembre 2015.' 3) Respecto a la alegación relativa a la infracción del art. 106 de la Ley 30/1992, reproduce el art. 102 de la misma y destaca: ' A la vista del precepto legal resulta claro que, con carácter general, el régimen jurídico de aplicación a la revisión de oficio procede cuando se funde en causa de nulidad de pleno derecho. La revisión de oficio tiene por objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, mediante este cauce procedimental - segunSTS 31 octubre 2006 'medio impugnatorio extraordinario' y STS 13 julio 2004 'excepcional remedio'- ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia ( SSTS 18 mayo 2010 , 28 abril 2011 , 5 diciembre 2012 y 7 febrero y 10 octubre 2013 ). Ahora bien, como destaca la STS 6 marzo 2009 no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad, pues ' En definitiva, la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en elartículo 62.1 de la Ley 30/1992.

En el expediente obra dictamen del Consejo Consultivo de 26 de septiembre 2016 favorable a la revision de oficio del acuerdo de 26 de julio 2007 de adjudicacion del contrato por incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho del art 62. 1.e) por prescindir total y absolutamentedel procedimiento legalmente establecido por omision en el expediente de tramites esenciales.

Ni el transcurso del tiempo, ni ninguna otra circunstancia de las señaladas en el artículo 106, pueden operar en el presente caso como limite a la revisión, pues en otro caso resultaría imposible revisar de oficio los actos administrativos. Por lo que se refiere al tiempo transcurrido, 10años , su operatividad no puede enervar la utilización de Ia potestad de revisión de oficio .

Alega el demandante que la causa por la que se insta la nulidad era imputable a la administracion o, al menos, pudo conocerla y, pese a ello ha dejado transcurrir varios años antes de instarla y, tampoco ha depurado responsabilidades en el seno del ayuntamiento , incidiendo el demandante en el carácter oportunista y parcial del informe.

Frente a ello hay que insistir en que la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno. Lo nulo lo es con efectos ex tunc, y siempre debe estarse obligado a declararla .

Enel supuesto examinado se adjudica el contrato de redaccion de alternativa tecnica de PAI para el desarrollo de suelos urbanos industriales colindantes y anexos, cuyo precio es de 1373.540,42 euros , directamente sin justificacion, ni consignacion presupuestaria omitiendo la intervencion de servicios tecnicos sin que exista expediente de contratacion .

Para aplicar el límite derivado de la buena fe o el principio de confianza legítima para proteger una situación concreta digna de tal protección en un supuesto de revisión de oficio es necesario que el interesado desconozca la ilegalidad de la actuación de la Administración y que no haya actuado de forma imprudente al desconocerla.

Esta exigencia es coherente con el fundamento de la protección de la confianza en la seguridad jurídica que solo ampara a quien está en la creencia de la legalidad de la actuación administrativa y en la medida en que dicha creencia se mantenga.En este sentido, el nivel de diligencia exigible depende de la persona del interesado, sin que pueda ser exigible el mismo nivel de diligencia, a un experto en el asunto de que se trate que a un completo desconocedor del régimen jurídico de una materia, y en el caso concreto el demandante, dada su experiencia y solvencia acreditada, no puede ampararse en el desconocimiento de los cauces procedimentales de la contratacion en el sector publico, mas aun ante la adjudicacion directa del contrato . En el expediente obra las bases particulares de prescriciones tecnicas que rigieron el contrato para la adjudicacion del agente urbanizador sin que en ellas conste incluido la redaccion de los proyectos tecnicos Hay que tener en cuenta los límites previstos en elart. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Así las cosas, en el caso que nos ocupa,hay que señalar que el interes publico tambien debe ser digno de proteccion y mas aun ante la ausencia total de expediente de contratacion habiendo abonado el ayuntamiento a la empresa 1.175.494,45 euros. Se inicia el expediente cuando se tiene constancia de las irregularidades cometidas ante la constancia del pago de trabajos de gestion urbanistica pese a que el PRI no estaba aprobado y tanto el RI como el proyecto de reparcelacion estaba pendiente de adaptacion . Asimismo las cuotas de urbanizacion giradas fueron anuladas por sentencia del Juzgado nº2 de fecha 16 de diciembre 2010 ante la falta de planeamiento .Una vez que cambia de gobierno el consistorio se comienza a revisar el expediente detectandose la irregularidad de la contratacion'

TERCERO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación y por razones sistemáticas, procedemos en primer lugar a analizar la cuestión relativa a la impugnación relativa a la inaplicación del art.

106 de la Ley 30/1992, pese a su alegación en quinto lugar en el escrito de apelación, porque tratándose de una cuestión relativa a la mera posibilidad legal de planteamiento de la revisión de oficio transcurrido el período de tiempo de autos, consideramos que sólo su desestimación permitiría entrar a analizar el resto de las cuestiones planteadas.

Efectivamente, el art. 102 de la citada Ley establece la posibilidad de la Administración ' en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1' Y tras analizar otros supuestos de revisión de oficio, el artículo 106 cierra este capítulo estableciendo que ' Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En el presente caso, no parece innecesario ni reiterativo señalar que la nulidad que acuerda el Ayuntamiento de Guadassuar con fecha 26 de enero de 2017 recae sobre su previo Acuerdo de 26 de julio de 2007 de adjudicación de un contrato ejecutado, es decir, transcurridos diez años y además, tras la completa ejecución del contrato por parte del contratista.

En este sentido, podemos destacar que la SAN de 3 de mayo de 2011 -en un supuesto en que también se trata de la revisión de oficio de un acto transcurridos 10 años de su existencia-, con especial referencia a la STS de 20-7-2005, recaída en recurso 2151/2002, señala a este respecto: ' Sin negar que el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, al igual que el sistema legal de recursos ordinarios, constituye un medio idóneo para revisar el contenido de dichos actos, la coexistencia de ambos procedimientos supone necesariamente la existencia de diferencias entre uno y otro. Desde el punto de vista de la temporaneidad, el ejercicio del recurso ordinario -sea ante la Administración, sea ante los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo- está sometido a un plazo preclusivo; en cambio cabe instar la revisión de oficio de los actos administrativos incursos en nulidad en cualquier momento, como prevé específicamente el artículo 102.1 de la Ley 30/92 , procediendo igualmente formular la oportuna demanda contenciosa contra la decisión que la Administración pueda adoptar respecto a la revisión instada, aunque ello no signifique que se haya abierto un nuevo plazo de impugnación frente al acto cuya revisión se había instado.

Ahora bien: la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares', ello lleva al TS en la sentencia antedicha a considerar que quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 13/95 , p ese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102-1, y el intentar hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un sistema de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal anulación.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto '... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, en principio sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art.

106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, que es lo que ocurre en el caso de autos ya que la solicitud de revisión se plantean 10 años después de producido el acto administrativo cuya nulidad se pretende.' Esta sentencia fue confirmada por la STS 6526/2012, de 15 de octubre, recaída en recurso de casación número 3493/2011.

También esta Sala, Sección Tercera, en su sentencia 335/2018, recaída en recurso contencioso-administrativo 104/2017, ha venido a establecer: '... en las Sentencias de 17 de enero de 2006 y de 13 y 27 de marzo de 2012 el Tribunal Supremo reitera que 'la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica, que se presenta como consolidada, no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros'.

En el presente caso, la Sala considera que el acto administrativo recurrido y la sentencia apelada suponen una vulneración de lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJPAC, sobre las bases jurisprudenciales analizadas: 1) Se trata en autos de un contrato administrativo llevado a cabo en el año 2007.

2) Se trata de un contrato completamente ejecutado por el contratista y entregado a conformidad a la Administración en su día.

3) Se trata de un contrato defendido jurisdiccionalmente por la Corporación demandada en procedimientos previos.

4) Se trata de un acto completamente agotado cuyos efectos no se prolongan en el tiempo.

5) Han transcurrido 10 años, sin que el Ayuntamiento demandado, conocedor de todas las circunstancias, haya atacado dicho acto.

Todo ello no significa que la Sala comparta en absoluto el procedimiento (su total ausencia) mediante el que se llega a la adjudicación del contrato y al mismo que, por lo demás, ha devenido completamente inútil, pero todo ello no significa ninguna de estas dos cosas: 1) Que el contrato no haya sido ejecutado a conformidad de la parte contratante que ahora anula.

2) Que la parte contratante que ahora anula sea ajena a los motivos por los que procede a la revisión de oficio.

El hecho de que por la vía legalmente prevista se modifique la composición de una Corporación Municipal no altera un ápice la personalidad de la misma y, con ello, la asunción de los actos llevados a cabo por la Corporación anterior, tanto los que implican derechos como obligaciones para la misma y si se ha incurrido en irregularidades de cualquier tipo, deben ejercitarse las acciones legales pertinentes pero ello no implica la revisión de actos completamente ejecutados, de los que resta tan sólo el cumplimiento parcial de la obligación de pago, tanto más cuando nos encontramos ante una materia en la que con más frecuencia de la que sería deseable, la realidad de una ejecución contractual sin parcial cobertura puede dar lugar, incluso, a que entre en juego el mecanismo del enriquecimiento injusto como forma de mantener el equilibrio de prestaciones más allá de la perfección formal del contrato.

Imputar al contratista por su conocida práctica y habitualidad en la contratación pública de los vicios producidos en una contratación administrativa, omitiendo por completo la responsabilidad de una Administración que es precisamente la encargada legal de tramitar el expediente administrativo no es sino una forma de autoexculpación que no tiene cabida por la vía del art. 102 de la LRJPAC, porque incurre en vulneración del artículo 106 que erige al tiempo transcurrido, la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares y las leyes como límites a la misma que, en este caso, han sido transgredidos, sin que ello implique en modo alguno ni que el acto administrativo fuera conforme a derecho en su día ni que ambas partes contratantes ignoraran tal circunstancia.

Este pronunciamiento hace innecesario el análisis de las demás causas en que se fundamenta el presente recurso de apelación cuya estimación procede, con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto en su día.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, como en el presente caso ocurre, por no lo que no procede hacer expresa imposición.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR IBAÑEZ MARTÍ, en nombre y representación de DESARROLLO URBANÍSTICOS MARE NOSTRUM S.L.U. y asistido por el Letrado DON JUAN FRANCISCO CRUZ ESCRIBANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 12-2-18, en el recurso Contencioso-Administrativo 137/17 revocando la misma y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha sociedad contra el Acuerdo del AYUNTAMIENTO DE GUADASUAR de 26 de enero de 2017 desestimatorio del recurso de reposicion interpuesto contra el Acuerdo de 10 de octubre 2016 por el que se declara nulo el Acuerdo Plenario de 26 de julio 2007 de adjudicación del contrato para la redacción de documentos, gestión , dirección de obra y coordinación de seguridad y salud de la alternativa técnica para el desarrollo de suelo urbano industrial 'Garrofera 1', acuerdo que se confirma.

2) La no imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de apelación nº 614/2018.

VOTO PARTICULAR que formula el magistrado D. Fernando Nieto Martín a la sentencia que el once de octubre de 2019 la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana ha dictado en el recurso de apelación 614/2018.

1.- La decisión judicial en relación con la que planteo el voto particular accede al recurso de apelación presentado por Desarrollo Urbanístico S.L.U. contra la sentencia 44/2018, de 12 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Valencia tomó en el proceso 137/2017.

La sentencia había rechazado la pretensión de invalidez jurídica articulada frente a una decisión del pleno del Ayuntamiento de Guadassuar de 10 octubre 2016 - confirmada, en reposición, el 26 de enero de 2017 - La decisión de 10/10/2016: '... declara nulo el acuerdo plenario de 26 de julio de 2007 por el que se adjudicó el contrato para la redacción de documentos, gestión, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud de la alternativa técnica para el desarrollo de suelo industrial 'Garrofera 1' (en términos del fundamento de derecho primero de la sentencia 44/2018).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia estima que tales acuerdos del Ayuntamiento de Guadassar se ajustan al molde fijado por el derecho a la vista de que este municipio adjudicó un contrato, a favor de Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.U., sin respetar las exigencias principales y más llamativas impuestas por el ordenamiento jurídico aplicable en materia de contratación pública.

Además, dice que los límites para la revisión de oficio de actos incardinados en un supuesto de nulidad de pleno derecho ( cf., artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992) no son aplicables en el seno del recurso 137/2017: 'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En palabras de la sentencia de 12/02/2018: * '... En el supuesto examinado se adjudica el contrato de redacción de alternativa técnica de PAI para el desarrollo de suelos urbanos industriales colindantes y anexos, cuyo precio es de 1.373.540,42 euros, directamente sin justificación, ni consignación presupuestaria omitiendo la intervención de servicios técnicos sin que exista expediente de contratación'.

* '... Para aplicar el límite derivado de la buena fe o el principio de confianza legítima (...) es necesario que el interesado desconozca la ilegalidad de la actuación de la Administración y que no haya actuado de forma imprudente al desconocerla'.

* '... el nivel de diligencia exigible depende de la persona del interesado (...) En el expediente obra las bases particulares de prescripciones técnicas que rigieron el contrato para la adjudicación del agente urbanizador sin que en ellas conste incluido la redacción de los proyectos técnicos'.

* '... El interés público también debe ser digno de protección y más aún ante la ausencia total de expediente de contratación habiendo abonado el ayuntamiento a la empresa 1.175.494,45 euros'.

2.-La Sala cambia el criterio mantenido en la instancia al estimar que el órgano judicial a quo no hizo un uso correcto de las previsiones normativas vigentes en el (citado) artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992.

La explicación se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 11/10/2019.

Reproduzco aquí, para mayor claridad de los argumentos de que quiero hacer uso en el voto particular, las siguientes menciones de ese fundamento de derecho: '...En el presente caso, la Sala considera que el acto administrativo recurrido y la sentencia apelada suponen una vulneración de lo dispuesto en el artículo 106 de la LRJPAC, sobre las bases jurisprudenciales analizadas: 1) Se trata en autos de un contrato administrativo llevado a cabo en el año 2007.

2) Se trata de un contrato completamente ejecutado por el contratista y entregado a conformidad a la Administración en su día.

3) Se trata de un contrato defendido jurisdiccionalmente por la Corporación demandada en procedimientos previos.

4) Se trata de un acto completamente agotado cuyos efectos no se prolongan en el tiempo.

5) Han transcurrido 10 años, sin que el Ayuntamiento demandado, conocedor de todas las circunstancias, haya atacado dicho acto.

Todo ello no significa que la Sala comparta en absoluto el procedimiento (su total ausencia) mediante el que se llega a la adjudicación del contrato y al mismo que, por lo demás, ha devenido completamente inútil, pero todo ello no significa ninguna de estas dos cosas: 1) Que el contrato no haya sido ejecutado a conformidad de la parte contratante que ahora anula.

2) Que la parte contratante que ahora anula sea ajena a los motivos por los que procede a la revisión de oficio.

El hecho de que por la vía legalmente prevista se modifique la composición de una Corporación Municipal no altera un ápice la personalidad de la misma y, con ello, la asunción de los actos llevados a cabo por la Corporación anterior'.

'... Imputar al contratista por su conocida práctica y habitualidad en la contratación pública de los vicios producidos en una contratación administrativa, omitiendo por completo la responsabilidad de una Administración que es precisamente la encargada legal de tramitar el expediente administrativo no es sino una forma de autoexculpación que no tiene cabida por la vía del art. 102 de la LRJPAC, porque incurre en vulneración del artículo 106 que erige al tiempo transcurrido, la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares y las leyes como límites a la misma que, en este caso, han sido transgredidos, sin que ello implique en modo alguno ni que el acto administrativo fuera conforme a derecho en su día ni que ambas partes contratantes ignoraran tal circunstancia'.

3.-Sustento de la discrepancia.

a.- Son tres los motivos básicos que, en el sentir de la mayoría de magistrados de la Sala, decantan la solución jurídica a que llega ésta en el recurso de apelación 614/2018.

El primero, el del muy importante espacio temporal que media entre el acto administrativo afectado por la revisión ( 26 julio 2007, del Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar) y el acuerdo de este mismo órgano que lo anula: resolución de 10 octubre 2016: '... Se trata en autos de un contrato administrativo llevado a cabo en 2007'.

'... Han transcurrido 10 años'.

El segundo, el hecho de que el Ayuntamiento no es ajeno a los vicios de nulidad invocados como causa determinante de la revisión del acuerdo de 26/07/2007: '... pero todo ello no significa ninguna de estas dos cosas (...) 2) Que la parte contratante que ahora anula sea ajena a los motivos por los que procede a la revisión de oficio'.

'... Imputar al contratista por su conocida práctica y habitualidad en la contratación pública de los vicios producidos en una contratación administrativa, omitiendo por completo la responsabilidad de una Administración que es precisamente la encargada legal de tramitar el expediente administrativo no es sino una forma de autoexculpación que no tiene cabida por la vía del art. 102 de la LRJPAC, porque incurre en vulneración del artículo 106'.

En fin, que se trata de un contrato ejecutado y entregado a conformidad de la Administración: '... Se trata de un acto completamente agotado cuyos efectos no se prolongan en el tiempo'.

'... pero ello no implica la revisión de actos completamente ejecutados, de los que resta tan solo el cumplimiento parcial de la obligación de pago'.

b.- La razón que funda la nulidad de pleno derecho fue la de: '... e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'.

Además de ese encaje, se precisa contar con un informe favorable del órgano consultivo autonómico.

En el caso de la apelación 614/2018, ese informe fue emitido el 29 de septiembre de 2016 ( en el expediente 549/2016) y consta a los folios 274 a 292 del expediente administrativo: '... En els procediments de contractació pública la legislació és especialment rigorosa (...) amb vista a assegurar no sols l'interés públic, sinó també el respecte a principis d'actuació administrativa como són els de publicitat i concurrencia'.

'... En conseqüencia, ha quedat acreditar que en l'assumpte sotmés a consulta no es van observar les mínimes exigències al no haver-se tramitat per l'Ajuntament de Guadassuar el procediment legalment previst per a l'adjudicació del contractes administratius' (página 17ª del informe).

Éste reproduce en su página 14 las siguientes afirmaciones contenidas en un informe, de 18 mayo 2016, de la Secretaría General del Ayuntamiento de Guadassuar: '... es una adjudicación de contrato que vulnera los principios básicos de publicidad y concurrencia previstos en el artículo 11 del TRLCAP (...) Prácticamente se han vulnerado todas las disposiciones administrativas en materia de contratación. No existen los necesarios actos preparatorios ni expediente de contratación; no hay intervención de los servicios administrativos encargados de instrumentar dicha contratación, ni se respetan los trámites mismos inexcusables en los procedimientos necesarios para la adjudicación del concurso'.

c.- En este punto quiero recordar el alcance del acto administrativo involucrado en la revisión.

El día 26 de julio de 2007 el Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar: '... Acuerda: 1º.- Declarar que la actuación de referencia, promovida a instancia de Construcciones Públicas Valencianas, ha cumplido los requisitos para su ejecución por Gestión Indirecta.

2º.- Declarar válido el acto licitatorio de referencia y adjudicar definitivamente el remate a (...) Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.'.

'... 4º.- Con la finalidad de armonizar las conexiones con los sectores industriales colindantes (...) Encomendar a Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.U.: La redacción de la alternativa técnica para el desarrollo de los Suelos Urbanos Industriales colindantes y anexos que el Ayuntamiento acuerda ejecutar por gestión directa, compuesta por los siguientes documentos: * Proyecto de reforma interior.

* Proyecto de urbanización.

* Proyecto de reparcelación'.

Como explica el dictamen del CJC 479/2016: '... 4. En data 05.06.2008, l'Ajuntament de Guadassuar i la mercantil Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.U.

van subscriure un contracte per a la redacció de documents, gestió, direcció d'obra y coordinació de seguretat i salut de l'alternativa técnica per al desenrotllament del Sól Urbà Industrial 'Garrofera I' de Guadassuar (València).

En virtut d'este contracte, l'Ajuntament s'obligava a pagar a Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.U. la quantitat de 1.373.540,42 euros' (página 4ª).

d.- El artículo 106 de la LPA del año 1992 establec dos series distintas de presupuestos necesarios para poder revisar las decisiones tomadas por las Administraciones públicas.

En la primera serie se encuentra: '... cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias'.

En la segunda: '... su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

a'.- La Sala asume que no cabe anular la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Guadassuar de 26/07/2007 dado (entre otros argumentos) 'el tiempo transcurrido'.

En mi opinión, y sin excluir la gran relevancia de que dispone el marco que media entre esta resolución y la que la revisó - más de nueve años -, la notoria trascendencia intrínseca que presentan las deficiencias formales que permitieron la contratación de: '... 4º.- Con la finalidad de armonizar las conexiones con los sectores industriales colindantes (...) Encomendar a Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.U.: La redacción de la alternativa técnica para el desarrollo de los Suelos Urbanos Industriales colindantes y anexos que el Ayuntamiento acuerda ejecutar por gestión directa, compuesta por los siguientes documentos: * Proyecto de reforma interior.

* Proyecto de urbanización.

- Proyecto de reparcelación' (parte dispositiva, acuerdo de julio 2007), hace que el tiempo transcurrido no deba conformar un valladar suficiente que excluya el ejercicio de la acción revisoria.

Sobre todo si al dato vinculado con el relieve de los defectos procedimentales se anuda el examen de: '... su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

b'.- La promoción de la actividad urbanística sobre la que van los tres primeros puntos del acuerdo de julio 2007 ('... el suelo urbano industrial consolidado denominado la Garrofera', punto 3º) se realizó a instancias de Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L.: '... Acuerda: 1º.- Declarar que la actuación de referencia, promovida a instancia de Construcciones Públicas Valencianas, ha cumplido los requisitos par su ejecución por gestión directa. 2º.- Declarar válido el acto licitatorio de referencia y adjudicar definitivamente el remate a (...) Desarrollos Urbanísticos Mare Nostrum S.L.

(...) con arreglo a las condiciones que se especifican en la proposición jurídico administrativa'.

Esta circunstancia hace difícil, a mi juicio - ante el carácter de profesional de la promoción y urbanización de la persona jurídica afectada por la revisión de oficio -, concluir que la segunda tipología de límites que diseña el artículo 106 de la LPA le sea aplicable.

c'.- En cuanto al hecho de que el Ayuntamiento de Guadassuar debió ser conoceder de la infracción, este límite no es mencionado por el artículo 106 LPA.

Recuérdese que aquí la norma centra la cuestión en la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o consecuencias exhaladas de las leyes.

Aplicable solo resultan: - la buena fe; - el derecho de los particulares.

Ninguna buena fe otorgo al promotor que ejecuta actividades urbanísticas por más de un millón de euros sin disponer de base contractual alguna.

Todo su sustento fue la relación existente entre el ámbito urbanístico afectado por la revisión con otro que sí siguió el procedimiento administrativo definido, de modo inexorable, por el derecho aplicable: '... con la finalidad de armonizar las conexiones con los sectores urbanos industriales colindantes' (resolución de 10 octubre 2016, apartado 4º de su parte dispositiva).

El 'derecho de los particulares' sí entra, desde luego, en juego.

La seguridad jurídica se ve gravemente afectada cuando después de más de nueve años el Ente público que emite un acto administrativo carente, en absoluto, del seguimiento de la vía procedimental pedida por el ordenamiento jurídico lo anula.

Pero aquí dicha seguridad y el correlativo derecho de Desarrollo Urbanístico Mare Nostrum S.L. a no quedar afectado por una decisión muy tardía del Ayuntamiento de Guadassuar que afecta, de forma importante, sus derechos económicos, ha de ceder vista: - la gravedad de los defectos; - el ámbito en el que se producen éstos (urbanismo; contratación pública); - el necesario conocimiento de los mismos por la parte beneficiada del desarrollo de los trabajos que le supusieron el cobro de 1.175.494,45 €.

4.- Por lo expuesto en el voto particular, entiendo que ha debido desestimarse el recurso de apelación que Desarrollo Urbanístico S.L.U. ha presentado contra la sentencia 44/2018, de 12 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Valencia.

Valencia, a cuatro de noviembre de 2019.

Fdo. D. Fernando Nieto Martín, magistrado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia (a la que se adjunta un voto particular) por la magistrada de esta Sala Sra. Dª Rosario Vidal Más, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.