Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 841/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 749/2016 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO N.º 749/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª), el recurso contencioso-administrativo número 749/2016, en el que son parte, de una
como recurrente, D. Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Navas
Ávila y defendido por el Letrado D. Enrique Antonio Varela Díaz; y por la parte demandada, la Administración
del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con intervención en
procedimiento de acceso a la condición de funcionario.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo en relación con la resolución de 17 de agosto de 2016, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, confirmatoria en alzada del acuerdo de 27 de abril del mismo año, del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 29 de abril de 2015, de declaración del actor como no apto en prueba de reconocimiento médico.



SEGUNDO . Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . La resolución ahora impugnada confirmó la exclusión del actor de las pruebas selectivas convocadas por resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, concretamente por no superar la primera de las tres partes eliminatorias de la tercera prueba, consistente en un 'reconocimiento médico', y ello al comprobarse que aquel se encontraba incurso en la causa de exclusión de 'Obesidad-delgadez', prevista en el apartado 2 del cuadro de exclusiones médicas incluido en el anexo III de la convocatoria y en la Orden de 11 de enero de 1988.

Según el recurrente, además de no haberse calculado correctamente el índice de masa corporal al que se acudió para ello, tampoco existiría en las actuaciones administrativas indicación alguna sobre la existencia del conjunto de presupuestos que conforman aquella causa ni, en concreto, sobre las razones por las cuales se entendía que su concurrencia podría imposibilitar el desarrollo de las funciones del cuerpo.



SEGUNDO . Como sucede en otras materias, también en la resolución de la que ahora se trata resultan esenciales las opiniones técnicas de quienes gozan de conocimientos suficientes a tal fin, entre las que deben considerarse preferentes las que provienen de los funcionarios de la Administración pública, cuyo parecer se supone alejado de los condicionamientos a que pueden quedar sometidos los proporcionados por los particulares interesados; lo mismo puede decirse de la opinión de los peritos judiciales, que en atención al método de selección e inserción en el proceso que para ello se emplea, resultan especialmente atendibles.

Como expresa el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de octubre de 1998 (apelación 7320/1992 ) '..en el informe de cada perito o dictamen de experto técnico, valorado con arreglo a normas de sana crítica, ha de tenerse en cuenta - Sentencias de 5 de febrero de 1979 , 19 de marzo de 1986 , 4 de marzo de 1996 , 2 de julio de 1996 etc.- que el dictamen de los técnicos municipales ha de conferírsele, en principio, un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquellos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad, que también debe ser conjugada con los dictámenes emitidos en virtud de la prueba pericial practicada en los autos con las garantías de objetividad e imparcialidad emanadas del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..'. En el mismo sentido, Sentencias de 26 de octubre de 1993 (apelación 5316/1991 ) y 28 de junio de 1999 (casación 3880/1993 ). Todo ello en fin, con el resultado que deba proporcionar el sometimiento de los diversos informes aportados a las reglas de la sana crítica ( artículo 635 LEC de 1881 y 348 Ley 1/2000 , de 7 de enero), que, incluso, permitirá alterar en casos concretos los expresados criterios, cuya rígida aplicación '..supondría precisamente la ausencia o negación de la sana crítica exigida en el precepto..' (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000; casación 1965/1995 ).



TERCERO . Concretamente, para situaciones coincidentes con la examinada la Sentencia de 28 de octubre de 1994 (recurso 1189/1990 ) declara que el informe de parte, '..precisamente por haber sido emitido por una persona al servicio particular del recurrente, no puede predicar la objetividad que es atribuible al dictamen del Tribunal Médico de Valoración de Incapacidades y a través del cual se trata de crear un control médico para evitar que funcionarios que pueden desempeñar su función accedan a la jubilación por incapacidad permanente..', criterio este que también puede verse reflejado en la Sentencia de 20 de octubre de 1994 .

Como afirma asimismo la Sentencia de 21 de mayo de 2002 (casación 1263/1997 ), la valoración procedente de órganos técnicos administrativos '..se inserta dentro de la discrecionalidad técnica reconocida en precedentes resoluciones de esta Sala (por todas, las sentencias de esta Sala y Sección de 20 de marzo de 1996 y 14 de noviembre de 2000 ) y por la jurisprudencia constitucional (así, en sentencias núms. 97/93 y de 6 de febrero de 1995 ), reconociendo la importancia de la discrecionalidad técnica, de forma que el control que en este caso pueda realizarse esté basado en un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que solo puede ser formulado por dichas Comisiones valorativas como órganos especializados dentro de la Administración que escapan a un control jurídico, siendo compatibles con la exigencia de una base fáctica, ya que el juicio técnico emitido se ha realizado sobre unos datos objetivos que permiten deducir una calificación final, sin que este Tribunal, basándose en el carácter de presunción de certeza y de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización de sus componentes, pueda inmiscuirse en la imparcialidad del órgano que realiza la calificación y su competencia y no se aprecia, por otra parte, a juicio de la Sala, una infracción o un desconocimiento por parte de dicha Comisión de un proceder que incurra en arbitrariedad o ausencia de justificación por haberse basado en un error que no queda acreditado por la parte recurrente, por lo que se estima ajustado plenamente a la legalidaD. .'.



CUARTO . Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la potestad que ahora se trata no solo ha de cumplimentar los aspectos reglados que la rigen sino que debe igualmente someterse a los principios generales del Derecho, entre los que sin duda destaca el de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, positivizado constitucionalmente ( artículo 9.3 CE ) y que, entre otras manifestaciones, exige el escrupuloso cumplimiento del deber de exponer las razones en que se sustenta la decisión discrecional. Por ello, si en términos generales la expresión de los motivos en la Administración basa sus decisiones, se orienta directamente a la garantía de la efectiva defensa del interesado y al posible control jurisdiccional de la actuación administrativa (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1991 ), tratándose, como ocurre en el caso, de la puesta en juego de facultades de apreciación técnica, esa exigencia de motivación debe ser más acentuada si cabe, requiriendo un escrupuloso grado de cumplimiento por la Administración (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 1992; apelación 4101/1990 ).

En este mismo sentido se expresa la Sentencia de 3 de julio de 2015 (casación 2941/2013 ), con cita de la de 6 de julio de 2011 (casación 4923/2007 ) sobre '..la necesidad de motivar el juicio técnico, que está justificada por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los 'aledaños' de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) (...) La declaración de falta de aptitud en los cursos formativos subsiguientes a la superación de un proceso selectivo, habida cuenta el esfuerzo que hubo de llevar a cabo el aspirante para esto último, deben ir acompañados de un riguroso nivel de exigencia, por lo que cualquier juicio de valor emitido para hacer esa declaración de falta de aptitud habrá de tener una clara de motivación que, por un lado, incluya los concretos datos objetivos en que se apoya y, por otro, demuestre su coherencia con los demás elementos obrantes en el procedimiento administrativo. (...) Y esta motivación ha de ser especialmente intensa cuando la evaluación está referida a actitudes o conductas del aspirante que, por no tener establecidos unos parámetros objetivos de medición, otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador..'.



QUINTO . Así las cosas, mediante el acuerdo originariamente recurrido, el Tribunal calificador del proceso selectivo que ahora se trata, consideró al actor 'no apto' en la mencionada prueba de reconocimiento médico, incluyéndolo en su anexo III con la indicación '..2. TALLA 175,5 PESO 89,8 MC 29,05..' (folio 14 del expediente administrativo), lo que según el informe del Facultativo Médico, Jefe del Área Sanitaria de la División de Personal de la Dirección General, asesor del Tribunal (según puede verse en la enumeración de sus miembros; folio 11 vuelto del expediente), se basó en que tras el reconocimiento médico a que fue sometido el recurrente se obtuvo un '..índice de masa corporal de 29,05 (peso: 89,8 Kg., y altura 175,5), proponiendo su exclusión por estar contemplado como causa de exclusión en el punto 2 del vigente Cuadro de Exclusiones para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía (Orden de 11 de enero de 1988), así como en las bases específicas de la convocatoria (en el punto 2 de Obesidad-delgadez se evaluaría a través del índice de masa corporal (IMC), estableciendo que no serán aptos aquellos aspirantes que presentando características morfológicas de obesidad, tengan un índice de masa corporal superior a 28 en hombres y mujeres, siendo el cálculo del índice de masa corporal mediante la fórmula: IMC = P/T2, donde P es el peso desnudo en kg y T la talla en metros..'.

Dicho informe fue aceptado en su totalidad por el Tribunal calificador (según puede verse en el apartado 2 del acuerdo impugnado; folio 12 del expediente).

Sobre este particular conviene tener presente que el apartado 2 del Anexo III de la convocatoria que se trata se refería a la causa de exclusión de '..Obesidad-delgadez..', añadiendo a modo de explicación que debía tratarse de '..obesidad o delgadez manifiestas que dificulten o incapaciten para el ejercicio de las funciones propias del cargo..', tal y como establece igualmente la citada Orden de 1988.

Más precisamente aún, la base 6.1.3 de la convocatoria indicaba que el punto 2 de dicha Orden, '..obesidad-delgadez, se evaluará a través del índice de masa corporal (IMC)..', añadiendo que '..no serán aptos aquellos aspirantes, que presentando características morfológicas de obesidad, tengan un índice de masa corporal superior a 28 en hombres y mujeres..'.



SEXTO . Pues bien, según todo ello la decisión del Tribunal calificador no puede ser objetada en el extremo relativo a la determinación del índice de masa corporal del recurrente, y ello ni siquiera a tenor de lo informado al respecto por el perito del recurrente, que además de no poder certificar que su peso al tiempo de la prueba médica no fuera aquel de 89,8 Kg. (el lugar del de 87,2 Kg observado por el perito), tampoco puede servir para descartar como errónea la determinación alcanzada por el órgano calificador en relación con la altura del actor, sobre todo si se tiene en cuenta el mecanismo de selección del perito, de designación de parte, que recomienda atender a aquella otra determinación. Es más, con la altura de 1,77 m., que según el perito medía el recurrente, se superaba también el IMC de 28, establecido como máximo por las bases de la convocatoria (se alcanzaba, concretamente el índice 28,66).

SÉPTIMO . Con todo, las propias bases de la convocatoria sujetaban la aplicación de la causa de exclusión a que la obesidad o delgadez '..dificulten o incapaciten para el ejercicio de las funciones propias del cargo..', imponiendo también, o consecuentemente, que el aspirante presente '..características morfológicas de obesidaD. .', aspectos estos sobre cuya concurrencia en el caso del recurrente nada expresa el citado informe técnico.

En efecto, al margen de la indicación sobre el mencionado IMC, el facultativo se limitaba a reseñar la finalidad que debía presidir el proceso selectivo sobre el aseguramiento de una organización policial eficaz y profesionalizada, la posibilidad de realización de pruebas de carácter médico, físico o psicométrico, o la necesaria atención a las mencionadas causas de exclusión como medio de garantizar la idoneidad de los aspirantes para realizar las funciones del cuerpo, apelando, como razón de la causa aplicada en el caso, a la especial capacitación física que aquellos deben demostrar. Se mencionaban también los mecanismos técnicos empleados en la medición realizada, afirmándose igualmente que a los opositores se les realizaron pruebas de análisis químico y de otro tipo, permitiéndose así un juicio clínico completo. El informe se detenía igualmente sobre el citado índice de masa corporal y su amplia utilización como forma de clasificación de la población en atención a su grado nutricional.

En fin, sin añadir elemento novedoso alguno, la resolución de la alzada previa reiteró tales apreciaciones, rechazando la posibilidad de revisar las determinaciones técnicas del tribunal.

Como puede verse, al margen de declaraciones generales ofrecidas sobre el proceso selectivo y la causa de exclusión aplicada, el órgano calificador (y por descontado el revisor) no ofreció explicación alguna sobre el presupuesto que junto al repetido índice debe concurrir para dicha aplicación, que, según se dijo, no es otro que la dificultad o imposibilidad que de la obesidad apreciada habría de suponer para el ejercicio de las funciones propias del cargo y, como también se dice en las bases de la convocatoria, que el aspirante presente características morfológicas de obesidaD.

Interpretando unitariamente ambas previsiones se concluye en que junto a aquel índice de masa corporal, que puede presentarse por razones distintas a la obesidad (como la masa muscular, según reconoce el propio informe técnico mencionado; folio 21 del expediente), la causa de exclusión exige que el aspirante presente aquella morfología o aspecto exterior obeso, y ello, además, hasta el punto de dificultar o imposibilitar el desempeño de las funciones del cuerpo, exigencia que además de quedar claramente contemplada en las bases de la convocatoria y en el cuadro de exclusiones al que aquellas se remiten, responde a razones distintas de dicho índice, al precisar para el caso concreto de cada aspirante la razón última por la que el criterio general de la masa corporal da razón de ser a la causa de exclusión.

Ciertamente, sobre la concurrencia en el caso de tales circunstancias debe descartarse como relevante el hecho, alegado por el recurrente, de haber superado la prueba de aptitud física (base 6.1.1 de la convocatoria), que no descarta aquella imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de las funciones del cuerpo cuando, a pesar de todo, la obesidad o delgadez pueden provocar aquel efecto negativo, impidiendo, por ejemplo, que el funcionario pueda pasar desapercibido en misiones de vigilancia (esta sería también la razón específica de otras causas de exclusión como la psoriasis, el eczema o las cicatrices; causa 4.3.6).

De todas formas, el silencio mostrado al respecto por el órgano calificador es suficiente para descartar la concurrencia de la causa que ahora se trata, a lo que no debe dejar de unirse en contenido del informe pericial aportado, emitido por Antropometrista acreditado, que justifica la presentación por el actor de una composición estándar musculada, lo que sirve cuando menos para ofrecer un relevante principio de prueba sobre la ausencia de aquella morfología obesa y, por lo tanto, sobre la falta de incidencia negativa de la constitución corporal sobre el adecuado cumplimiento de las funciones del cuerpo.

OCTAVO . Por ello el recurso debe ser estimado sustancialmente, con declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas y del derecho del recurrente a su consideración como aprobado en la prueba de reconocimiento médico mencionada y a su inclusión en correspondiente proceso en curso de idéntico objeto al que ahora se trata, y todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con la condena de la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto (apartado 4 tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 1.000 euros, más la que, en su caso, pueda resultar del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado por la entrega de dicha suma y que, de acuerdo con la ley, pueda ser incluida en las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Juan Antonio , contra la resolución de 17 de agosto de 2016, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, confirmatoria en alzada del acuerdo de 27 de abril del mismo año, del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 29 de abril de 2015, declarando la nulidad de dicha resolución en cuanto considera al actor como no apto en la prueba de reconocimiento médico, así como el derecho de aquel a su declaración como apto en dicha prueba y a la su inclusión en correspondiente proceso en curso de las mismas características, en el momento procedimental procedente.



SEGUNDO . Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.