Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 843/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 506/2017 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 506/2017
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de junio de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso número 506/2018 , interpuesto por NOVOMAG MANUFACTURAS METÁLICAS, S.L. representado
por el Procurador Sr. Macarro Sánchez del Corral y defendido por Letrado contra resolución de JUNTA DE
ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO) representada y defendida por Letrado de
sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 30 de junio de 2017 de la Secretaría General de Empleo, dictada por delegación del Consejero de Empelo, Empresa y Comercio, por la que declara la nulidad del Convenio de Colaboración de 26 de junio de 2003, suscrito entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el Instituto de Fomento de Andalucía, por el que se encomienda a este la gestión del otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional por importe de 420.708,47 euros y acuerda la devolución del importe indebidamente percibido.



SEGUNDO.- La resolución declara la nulidad en el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1 e) de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, ya que se ha dictado, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues no constan trámites esenciales del procedimiento para conceder la subvención.

Frente a ella se alza la parte actora alegando el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la ayuda siendo imputables los defectos a la Administración Autonómica, teniendo obligación de guardar el expediente de forma rigurosa; ha actuado de buena fe aplicando la subvención a los términos recogidos en el convenio, siendo de competencia de la Administración la comprobación del adecuado destino de los fondos, cuya omisión no le es imputable; y deberse atender al artículo 106 de la Ley 30/92 sobre el límite de la facultad de revisión por prescripción de acciones.



TERCERO.- Es preciso traer a colación la STS de 06/02/2018: ' (...) DECIMO

TERCERO.- Sostiene la demanda que el expediente de subvención no incurrió en la causa de nulidad prevista en el art. 62.1.e) de la LPAC , que ha declarado la resolución impugnada.

Afirma la demandante que el procedimiento consta de los trámites esenciales. En este sentido, procede remitirnos a lo razonado en relación a las características del procedimiento de concesión de subvenciones en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2017 (rec. cas. núm. 1824/2015 ) por analizar todas las cuestiones al respecto que se suscitan en las alegaciones de la demandante. Así, en el FD 12 se expone que en ningún caso puede entenderse cumplidos los trámites necesarios para obtener una subvención a través de actuaciones carentes de los mínimos requisitos formales y de procedimiento establecidos al efecto, y que el simple desarrollo de una actividad de inversión e incluso el desarrollo de una explotación real de las instalaciones en que se hubiere empleado el importe de la subvención no puede colmar en modo alguna aquellas exigencias. Decimos así en la sentencia de 11 de mayo de 2017 , cit., que '[...] La supuesta categoría de subvención formalizada por convenio sobre la que argumenta la demandante carece del menor apoyo legal en las normas de la legislación de contratos del sector público que cita la actora. Bastará recordar para ello que la actividad de fomento propia de las subvenciones y otras formas de ayuda no es una actividad contractual, ya que no tiene como causa una contraprestación sinalagmática, sino la obtención de un determinado comportamiento o finalidad, de manera que la invocación de la legislación de contratos carece de todo sentido.

Al respecto, resulta pertinente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 (rec. cas. núm. 11328/1998 ), reiterada a su vez en la de 4 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 158/2000 ), respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se exponen, que determina que la empresa beneficiaria de la subvención debe cumplir íntegramente todas las condiciones impuestas en la resolución de concesión. Según hemos dicho en nuestra sentencia de 7 de abril de 2003 , cit., '[...] En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ad exemplum)' (FD Tercero).

El concepto mismo de la subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente.

El instituto jurídico subvencional se inscribe en la actividad de fomento de la Administración, y tiene como fin impulsar u orientar comportamientos para la consecución de objetivos dignos de protección y estímulo, siempre sobre la inexcusable premisa que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales ( art. 103.1 CE ) y a satisfacer las necesidades públicas.

Partiendo de la búsqueda de un interés público concreto y determinado, al servicio del cual se concibe el instrumento subvencional, y siempre dentro del marco competencial propio de la Administración concedente, es de todo punto inconcebible una subvención ayuna de causa que la justifique y de procedimiento que asegure la tutela de los fines perseguidos.

En este orden de ideas, no puede olvidarse que el art. 31.2 de la CE dispone que el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía; mandato constitucional que difícilmente puede separarse del deber de todos de contribuir al sostenimiento de tales gastos públicos de acuerdo con los principios mencionados en el apartado 1 del mismo artículo.

Precisamente el procedimiento, que en el presente expediente de subvención luce por su ausencia, es la garantía fundamental de que las subvenciones se otorgan con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (103.1 de la CE), pues de otro modo podrían propiciarse actuaciones abusivas, arbitrarias, fraudulentas y hasta delictivas, exentas de controles.

Las reglas básicas del procedimiento administrativo, destacadamente la necesidad de que se produzca una solicitud formal de quien pretende obtener la subvención, con todos los requisitos, las bases de la convocatoria, los compromisos que debe asumir la beneficiaria, la fiscalización del gasto, y la propia resolución administrativa que aprecie las razones de utilidad pública e interés social que justifiquen la subvención, han sido omitidas por completo en la sustanciación del expediente de subvenciones que benefició a la actora.

No consta en el expediente ni tan siquiera solicitud, ni directa ni indirectamente a través del plan de viabilidad a que se alude en los convenios suscritos entre el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía y el Instituto de Fomento de Andalucía.

La empresa recurrente no comprometió ningún tipo de actuación concreta, ni solicitó de manera precisa subvención alguna en ninguno de los actos que pretende identificar como de iniciación o continuación del procedimiento, procedimiento que no existió en ninguno de sus trámites esenciales, más allá de las resoluciones y convenio que son objeto de revisión, y de las actuaciones materiales de pago.

En definitiva, el comportamiento de la empresa recurrente se limitó, sin asumir compromiso concreto alguno, a recibir sucesivas subvenciones para cuyo pago se instrumentaron entre el citado Director General y el Instituto de Fomento de Andalucía convenio para la materialización de los pagos ordenados en las resoluciones de aquel, que no tenían más base ni soporte que la decisión del citado Director General, sin la previa prosecución de ningún procedimiento que merezca desde el punto de vista jurídico tal consideración. Por ello, la infracción de los trámites esenciales del procedimiento determinante de la nulidad de pleno derecho [ art. 62.1.e) de la LPAC ] resulta incontestable y la alegación ha de ser rechazada.

La apreciación de la grosera omisión de los trámites elementales del procedimiento está expuesta con toda claridad y justificación en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, de ahí que no se adentre en datos concretos del expediente como pretende la recurrente en sus alegaciones de falta de motivación del mismo, pues la absoluta inexistencia de los elementos básicos de procedimiento administrativo exigible hace innecesario la mención de aquello que en modo alguno puede suplir tales carencias (...)'.

Del expediente se desprende que se eludió todos y cada uno de los trámites previstos en el Titulo VIII de la Ley 5/83 General de la Hacienda Pública de Andalucía y del Decreto 254/01, para la concesión y gestión de subvenciones y ayudas públicas. Es decir, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no consta solicitud de la ayuda, ni memoria justificativa que refleje la finalidad pública o interés social a satisfacer, ni fiscalización previa, no habiéndose dictado siquiera resolución otorgando la ayuda, constando tan solo el acto revisado y actuaciones materiales tendentes al pago, lo que supone conforme al artículo 62 de la Ley 30/92 la nulidad de pleno derecho. De ahí que la declaración de nulidad contenida en el apartado primero de la Resolución impugnada es ajustada a Derecho.



CUARTO.- Sentada la conclusión favorable a la apreciación de la existencia de nulidad, porque la causa es inequívoca, es preciso valorar como alega el actor si concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92.

Afirma la recurrente que concurren circunstancias específicas que limitan el ejercicio de la facultad de revisión de oficio; y, sostiene a tales efectos que la empresa beneficiaria actuó en todo momento de buena fe, bajo una confianza legítima en la correcta actuación de la Administración autonómica, y llevando a cabo el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían como tal, así como la prescripción por el tiempo transcurrido.

Este Tribunal en numerosas ocasiones ha dicho que una vez constatada la causa de nulidad de pleno derecho por haberse eludido todos los trámites previstos para el reconocimiento y otorgamiento de las ayudas, es preciso valorar si concurren circunstancias que hayan de ser consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/1992 (actual artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Sin embargo, el anterior criterio que atempera el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho fue objeto de revisión por la sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2017, en los términos que seguidamente transcribimos: ' (...)
PRIMERO.- La Junta de Andalucía impugna en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 8 de abril de 2014 (rec. 290/2013 ) por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad 'Corchos y Tapones de Andalucía SL' contra la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declaró la nulidad de diversas actuaciones relativas a la concesión de ayudas a dicha empresa y se acordó iniciar el procedimiento para devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia de instancia si bien consideró que los actos de concesión de las ayudas eran nulos de pleno derecho, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (no existió solicitud de ayuda ni aceptación y la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión), entendió que los efectos de la nulidad debían quedar atemperados, en aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , por razones de seguridad jurídica, por lo que anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.



SEGUNDO.- El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En definitiva, si de un lado en el artículo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el artículo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014), exige 'dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que 'la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe', tal y como señala la STS de 1 de julio de 2008 (rec. 2191/2005 ).



TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia confirmó la Orden de 21 de febrero de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en lo referente a la revisión de oficio y consiguiente declaración de la nulidad de las ayudas concedidas en su día por la Junta de Andalucía a la empresa 'Corchos y Tapones de Andalucía SL', al entender que la subvención se habían otorgado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El Tribunal de instancia llega a calificar dicha nulidad de 'inequívoca' por no haber existido ni la solicitud de ayuda ni su aceptación y por cuanto la Administración eludió todos los trámites de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión, afectando dicha nulidad a los posteriores Convenios para materializar el pago.

La sentencia, sin embargo, invocando razones de seguridad jurídica, aplicó el art. 106 de la Ley 30/1992 y anuló el apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. A tal efecto, consideró que el plazo de cuatro años de prescripción para la restitución de la ayuda, previsto tanto en la Ley General de Subvenciones ( art. 39) como en la Ley General Presupuestaria o la Ley de Hacienda Pública Andaluza, había sido superado desde la fecha del último pago el 5 de junio de 2007, por lo que los efectos de la nulidad declarada debían quedar atemperados.

Varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.

1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16- 7-2003, sección.

4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.

En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.

2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.

Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.

Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ('no pueden ser ejercitadas') por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.

La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.

En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 201 ) afirmándose que '[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad' . Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio.

Por todo ello, procede estimar el recurso de casación, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y en consecuencia procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad 'Corchos y Tapones de Andalucía SL' contra la Orden de 21 de febrero de 2013 dictada por el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo (...)'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 06/02/2018 reitera la anterior doctrina: '(...) DECIMO

CUARTO.- La recurrente mantiene que se ha producido una actuación fraudulenta por la Administración al revisar de oficio de la subvención, y que se habría incurrido en desviación de poder, ya que el uso del procedimiento de revisión se debe a que habría transcurrido el plazo de prescripción para la utilizar los procedimientos ordinarios de reintegro que contempla la legislación en materia de subvenciones, concretamente por alguna de las causas del art. 37 de la Ley General de Subvenciones . Afirma, en esta misma línea, que se ha vulnerado el principio de igualdad ya que a otras empresas en parecidas circunstancias no se les ha exigido la restitución ni de la devolución, ni se ha instruido procedimiento de revisión de oficio y expone que en este caso se ha obviado el fin legítimo de la facultad de revisión de oficio, que pretende encubrir en realidad la responsabilidad de la propia Administración al actuar con vulneración de los procedimientos administrativos exigibles, de lo que, afirma, no se puede hacer responsable a la recurrente. Insiste en que la empresa Grupo Barbadillo que ahora forma parte del accionariado de la empresa adquirió su participación en la misma sobre la base de la apariencia de actuaciones legítimas y que lo hizo con posterioridad a las actuaciones cuya revisión de oficio se acuerda.

El abuso del derecho, su ejercicio antisocial, y la desviación de poder, por descarrío teleológico, que se alegaron en la demanda, no se sustentan sobre las exigencias que legalmente se establecen para su aplicación, previstas, respectivamente, en los arts. 11 de la LOPJ , 7.1 del Código Civil y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 70.2 de la LJCA , pues el alegato esgrimido se fundamenta en genéricas alusiones, a lo sumo insinuaciones, que no proporcionan un sustento consistente sobre el que fundar la invalidez que se postula.

En relación con el orden seguido entre supuestos iguales, o diferentes como es la referencia a las ayudas a la financiación de expedientes de regulación de empleo, de un lado, y a las ayudas para la creación de empleo y proyectos de viabilidad de empresa, de otro, para proceder a la revisión de oficio por actos nulos, no tiene la trascendencia que señala la recurrente cuando los presupuestos legalmente establecidos en el art. 102 de la LPAC concurren en el acto administrativo que se impugna en el recurso contencioso administrativo.

Las referencias a otros casos, en definitiva, no proporcionan un término válido de comparación si lo que se pretende es cuestionar la igualdad en la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta, además, que en todo caso no puede hacerse invocación del principio de igualdad para extender una eventual actuación ilegal o contraria a la norma. La igualdad tiene su ámbito de aplicación, como tantas veces hemos declarado, dentro de la legalidad ...

...

DECIMOSÉPTIMO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la Ley 30/1992 , en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001, de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007, 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige 'dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que 'la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe', tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. Núm.

2191/2005 ).

En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida. La conclusión que sostiene la demanda carece de todo fundamento y no aceptada.

No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. Núm. 2223/2011 ), afirmándose que '[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad', y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017 , cit. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente (...)'.

Llegados a este punto, la aplicación al presente caso de la anterior doctrina lleva al decaimiento de los motivos que se alegan a tal efecto por la recurrente, por no haber trasgredido la actuación revisoria los límites del entonces aplicable art. 106 de la Ley 30/92.



QUINTO.- El cambio de criterio habido frente a anteriores pronunciamientos de este mismo Tribunal aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, de acuerdo con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NOVOMAG MANUFACTURAS METÁLICAS, S.L. contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.