Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 847/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 402/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0011730

RECURSO DE APELACIÓN 402/2016

SENTENCIA NÚMERO 847

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 402/2016, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 225/2013. Ha sido parte apelada D. Severiano , representado por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de diciembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 225/2013, por la que estima el recurso contencioso-administrativo formulado por el aquí apelado contra la Resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Licencias de Actividad del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de agosto de 2012, que ordenaba la retirada del rótulo instalado en la fachada del establecimiento sito en la Avda. Menéndez Pelayo nº 2 de Madrid y restablecer la fachada del local a su estado anterior a la ejecución de las obras denunciadas el 13 de octubre de 2011.

La precitada Sentencia fundamenta la estimación el recurso en la consideración de que, apreciada en conjunto la prueba practicada, 'tanto en rótulo del establecimiento, como el revestimiento de fachada actual, se encuentran terminadas más de cuatro años antes de notificarse al demandante el requerimiento de legalización el día 24 de enero de 2012, procediendo en consecuencia la estimación del alegato de caducidad de la acción del AYUNTAMIENTO DE MADRID para restaurar el orden urbanístico infringido por las referidas obras, a tenor del artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ,...' (Fundamento Jurídico III).

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se muestra disconforme con la expresada Sentencia, solicitando su revocación y se declare ajustado a Derecho el acto administrativo recurrido. Para ello, en síntesis, sostiene, que la instalación de rótulos en fachada de establecimientos no es asimilable al concepto de obra tradicional, sino que es como define la jurisprudencia elemento inherente a la actividad que se desarrolla en el correspondiente establecimiento. En tanto en cuanto actividad publicitaria es permanente y por lo tanto el plazo de prescripción no empezaría a contar sino desde el momento de cese de la actividad ilegal.

La representación procesal del recurrente-apelado muestra su conformidad con el criterio expuesto y aplicado en la Sentencia de instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación. Al respecto argumenta, en síntesis, que: (i) El Ayuntamiento no ha acreditado la realización de obras en fachada del local de Menéndez Pelayo nº 2 de Madrid; (ii) Que las obras (revestimiento de fachada y rótulo de establecimiento) fueron realizadas en el año 2006, y respondieron a un requerimiento de la Comunidad de Propietarios para arreglar el desprendimiento que se estaba produciendo en el material cerámico y adoptar medidas de seguridad; (iii) En el caso del rótulo, además de existir más de cuatro años, cuenta con licencia de rotulación dentro del hueco con letra suelta y opaca en la licencia de obra y actividad para instalar una carnicería, charcutería, frutería y acondicionamiento de local, concedida en 12 de marzo de 2001 (folios 9 a 12 del expediente del recurso de reposición); y (iv) Que las obras inicialmente denunciadas se encuentran en calle Alcalá nº 72, por lo que resulta nulo el requerimiento de legalización.

SEGUNDO.- Con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión aquí controvertida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

'Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de 'sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Sentado lo anterior y pasando al estudio de las particularidades del recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa, conviene igualmente resaltar que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

TERCERO.-Sentadas las anteriores consideraciones jurídicas, consideramos necesario dejar fijados los hechos relevantes siguientes:

(i) Que por Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 2012, se acordó requerir de legalización al aquí recurrente respecto de las obras ejecutadas en la fachada del establecimiento sito en la Avda. Menéndez Pelayo 2, consistentes en la instalación de un rótulo y sustitución de revestimiento del mismo (resolución que es confirmada en reposición por la Resolución dictada el 19 de julio de 2012).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid, en el PO nº 86/2012, que dictó Sentencia desestimatoria en fecha 5 de mayo de 2015 , revocada parcialmente en apelación por nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 485/15 .

En la última de las Sentencias precitadas, en atención a la concreta argumentación entonces esgrimida por el recurrente-apelante, se concluyó en los Fundamentos jurídicos décimo-tercero y décimo-cuarto que: (i) La acción de restauración de la legalidad respecto a la sustitución del revestimiento de la fachada debía entenderse caducada por el transcurso de más de cuatro años desde su terminación (noviembre de 2006); y (ii) En relación con la instalación del rótulo: a) Que se había realizado en 2006; b) Que su sustitución se había realizado sin previa solicitud de licencia; y c) Que la colocación de carteles o vallas que anuncian una determinada actividad debe ser considerada como una instalación aneja a la propia actividad que se desarrolla, y como elemento de la misma, además de ser licenciada, está sometida al control permanente que sobre ella debe ejercer la Administración, razonamientos que llevan a la Sala a concluir en la desestimación de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

(ii) Que el objeto del presente procedimiento, como ya se ha dicho, es el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Licencias de Actividad del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de agosto de 2012, que ordenaba la retirada del rótulo instalado en la fachada del establecimiento sito en la Avda. Menéndez Pelayo nº 2 de Madrid y restablecer la fachada del local a su estado anterior a la ejecución de las obras denunciadas el 13 de octubre de 2011.

A la vista de los hechos expuestos, es claro y evidente la estimación del recurso de apelación que nos ocupa, centrado únicamente en la sustitución del rótulo de establecimiento, en atención a los efectos jurídicos que se derivan de nuestra expresada Sentencia de 16 de marzo de 2016 (recurso de apelación nº 485/15 ).

En efecto, entre el objeto del proceso del que trae causa el presente recurso de apelación (orden de demolición/retirada de rótulo de establecimiento) y el del seguido ante el ya citado Juzgado núm. 25, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 86/2012, (requerimiento de legalización), ya concluido por Sentencia firme dictada por esta Sala y Sección, existe una litispendencia impropia o conexidad, que se resuelve en el carácter prejudicial que el objeto de éste último proceso presenta respecto del primero, en la medida en que la legalidad o ilegalidad de la resolución impugnada en el procedimiento que nos ocupa dependerá, en los términos en que ha quedado establecido el debate procesal, de la legalidad o ilegalidad de la resolución administrativa que acordó el correspondiente requerimiento de legalización, de la que es consecuencia jurídica la posterior orden de demolición/retirada de rótulo de establecimiento, tal como previene el artículo 194.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (a cuya aplicación se remite el artículo 195.3 de la citada Ley autonómica). De este modo, una vez que aquél procedimiento ha concluido, habiendo ganado firmeza la Sentencia que le puso término, y en el que se concluyó que las obras de sustitución de rótulo de establecimiento, objeto de requerimiento de legalización, no estaban amparadas en una licencia de obras y que no cabía aplicar el instituto de la caducidad en la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, los efectos positivos de la cosa juzgada derivada de ella se proyectan ineludiblemente sobre el presente procedimiento y determinan el sentido de la Sentencia que le ponga término.

En efecto, el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene expresamente a contemplar el efecto positivo de la cosa juzgada en términos bien expresivos: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En consecuencia, declarada por Sentencia firme la conformidad a Derecho del precitado requerimiento de legalización y que las obras cuestionas fueron ejecutadas sin licencia, deben ser aquí rechazadas y desestimadas todas aquellas alegaciones de la recurrente-apelada referidas a la eventual cobertura de licencia, así como la aplicación de la caducidad de la acción, lo que implica la estimación del recurso de apelación que aquí nos ocupa en los estrictos términos en los que ha sido planteado (sustitución de rótulo de establecimiento), siendo indiferente, como debidamente se razona en la Sentencia dictada en la instancia (Fundamento jurídico II), que la inicial denuncia se hubiese referido a local distinto al que aquí nos ocupa: lo relevante jurídicamente es que tanto la orden de legalización como la de demolición/restitución se refieren, inequívocamente, a determinadas obras realizadas en la fachada del edifico donde se ubica el local regentado por el recurrente.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 225/2013, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la referida Sentencia y, en su lugar acordamos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severiano contra la Resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Licencias de Actividad del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de agosto de 2012, que ordenaba la retirada del rótulo instalado en la fachada del establecimiento sito en la Avda. Menéndez Pelayo nº 2 de Madrid y restablecer la fachada del local a su estado anterior a la ejecución de las obras denunciadas el 13 de octubre de 2011, cuya validez y conformidad a Derecho declaramos únicamente respecto de la orden de retirada del rótulo de establecimiento. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera