Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 85/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000028/2018
NIG: 3803845320160001441
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000085/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000333/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: PROMOTORA CONSTRUCTORA TENGAMAN, S.L.U.
Demandado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 27 de marzo de 2018, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 28/2018, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE,
representado/a y dirigido/a por el Letrado de sus servicios jurídicos, habiendo sido parte como demandada
PROMOTORA CONSTRUCTORA TENGAMAN S.L.U. y en su representación y en su defensa Don/ña
Esteban , se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre del 2017 con el siguiente Fallo: 'estimar el recurso, condenando a la administración demandada al abono de la cantidad de 44.519,50 euros, así como a los intereses de demora regulados en el art 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , calculados a partir de los treinta días siguientes a la presentación de la factura, hasta la fecha del pago efectivo.' B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocación sentencia.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 5 de diciembre del 2017 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de S/C de Tenerife por la que se acordaba 'estimar el recurso, condenando a la administración demandada al abono de la cantidad de 44.519,50 euros, así como a los intereses de demora regulados en el art 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , calculados a partir de los treinta días siguientes a la presentación de la factura, hasta la fecha del pago efectivo.' La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes: Incongruencia de la sentencia e infracción de las normas del ordenamiento.

No se discute la ejecución de la obra pero no se admite la ejecución dado que no está capacidad para ello, dado que no es competencia del ayuntamiento las mismas.

El OAD y el Ayuntamiento son dos personas jurídicas distintas.

El acta de recepción del folio 364 del expediente reconoce la recepción de la rehabilitación de instalaciones deportivas y no las obras de saneamiento de la cancha.

No se ha presentado reclamación alguna ante el Ayuntamiento sino solo ante el OAD.

El OAD no ha participado en el presente recurso, por lo que la sentencia es nula.

El error se origina en la demanda presentada que se dirige al Ayuntamiento cuando debía dirigirse al OAD.

No cabe trasladar la obligación de una persona jurídica a otra distinta que no tiene relación con lo reclamado ni obligaciones por dicho contrato.

Y ello por cuanto no se lo permite la ley, así el RDLeg 2/2004 de 5 de marzo establece los límites del Ayuntamiento en sus obligaciones estando incapacitado para obligaciones no previstas en el presupuesto de la corporación.

Su asunción implicaría una modificación presupuestaria, así lo señalan los art 162, 172 y 177 de la LJH.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: No existe incongruencia y en todo caso su alegación es genérica e imprecisa no identificando en qué consiste dicho vicio en concreto.

El recurrente obvia la intervención en el expediente del servicio de proyectos urbanos, infraestructura y obras adscrito a la Gerencia Municipal de Urbanismo, quien también tienen personalidad jurídica, sin que en relación al mismo se siga la misma lógica que para el OAD.

Debe recordarse que es competencia del recurrente conforme a la Ley 7/85 de 2 de abril la promoción del deporte e instalaciones deportivas.

Los estatutos del OAD, publicados en el BOP nº 152 de 29-10-2004, reflejan la potestad auto organizativa del ayuntamiento en materia de educación y promoción y difusión del deporte- Si bien tiene personalidad jurídica para el desarrollo de sus fines, sin embargo ello no sirve para evitar justas reclamaciones de terceros.

El ayuntamiento licitó la obra origen de la factura, es propietario de las instalaciones y se benéfica de su ejecución.

La sentencia da respuesta a dicha cuestión de forma impecable en el FD 1º, párrafo 3º y 5º.

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de 4-6-1992 en su FD 2º.

El ayuntamiento se apoya en una pseudo realidad para presumir la existencia de dos contratos.

Desde el 2011 en todos los escritos dirigidos al ayuntamiento se identifica la obra que da lugar a la reclamación, su conexión con la contratada originalmente.

Resultado de aplicación el art 171 de la LCSP .

El negar lo anterior implica colocar al contratista en situación de total indefensión al momento de reclamar la factura.

No puede exigirse al administrador un total conocimiento de la organización de la administración.

Al amparo del contrato suscrito con el ayuntamiento para la rehabilitación de las instalaciones deportivas de Taganana, de propiedad municipal, realizó obras complementarias, imprescindibles para su correcta ejecución, a la vista y bajo la dirección del ayuntamiento, tal como lo acredita el acta de recepción de la obra.

Negarse a su abono implica un enriquecimiento injusto.

Existen múltiples reclamaciones desde el 15-3-2011 que acreditan el conocimiento del ayuntamiento de los hechos y reclamación así como de su origen.

Nunca contestó de modo expreso inhibiéndose de su obligación de resolver.

Tampoco objeto su presunta falta de legitimación.

Las obras fueron ejecutadas bajo su conocimiento, supervisión y recibidas de conformidad incorporándooslas al patrimonio municipal, lo que implica su conformidad con la totalidad de la obra ejecutada.



SEGUNDO: A lo largo del expediente administrativo remitido, en relación a las obras de rehabilitación de instalaciones deportivas en Taganana, no consta en momento alguno la intervención del OAD, por otra parte, consta como documentación adjunta al escrito de demanda los escritos por la hoy apelada dirigidos al OAD, Gerencia Municipal de Urbanismo y al propio Ayuntamiento en reclamación del pago de la obra ejecutada, previa y necesaria para la ejecución del contrato adjudicado.

No negando su ejecución por el Ayuntamiento se alega la falta de legitimación pasiva, para ello debemos acudir a los estatutos del OAD, en el BOP nº 152 de 29-10-2004 se publicó el acuerdo de 29 de junio del mismo año por el que se aprobaban los estatutos del organismo autónomo de deportes del EXCMO Ayuntamiento recurrente, conforme a su art. 1 punto 1º el Pleno del EXCMO ayuntamiento . en el ejercicio de su potestad de auto organización, acuerda gestionar todas las competencias municipales en materia de educación y de promoción y difusión del Deporte y actividades relacionadas con ellas, mediante un OAD, de conformidad con lo previsto en el art 85.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del régimen Local', añadiendo el número dos del mismo artículo que dicho organismo 'tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad para el desarrollo de los fines y competencias que le sea atribuidos'.

Conforme al art 2, punto segundo, el 'OAD, ., se rige por el Derecho administrativo, ejecutando, en régimen de descentralización funcional, las competencias municipales en materia de Deportes', quedando adscrito, conforme al número 3 de dicho artículos al 'Área de gobierno competente en materia de Promoción y Servicios al ciudadano', siendo sus competencias las identificadas en el art 15, entre las que no queda incluida, salvo que fueran encomendadas por el Ayuntamiento de modo expreso, la adjudicación de contrato de obra alguno sobre las instalaciones.

Por tanto la creación del OAD se debe única y exclusivamente a la potestad auto organizativo del ayuntamiento en la gestión de sus competencias, constituyéndose, por tanto, en un órgano de gestión de las competencias de las que el ayuntamiento es titular en materia de deportes.

Estimando la sentencia impugnada que 'difícilmente puede sostenerse su falta de legitimación pasiva, pues todas las actuaciones relativas a la rehabilitación de la instalación deportiva en Taganana se desarrollaron con el Ayuntamiento de Sana Cruz de Tenerife, sin que esa carencia de legitimación pueda venir avalada por el mero hecho de haber presentado la factura en el registro del OAD. A lo que debe añadirse que la administración demanda ha guardado silencio frente a todas las reclamaciones presentadas por la recurrente solicitando el pago de la meritada factura, siendo en la vía procesal cuando alude a la falta de legitimación.' Siendo plenamente conforme a derecho.



TERCERO: En relación a la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado sobre estatutos del OAD y competencias atribuidas y conformidad a derecho de la sentencia impugnada, ha de indicarse que sobre esta cuestión se ha pronunciado el el TS en sentencia de 4-6-1992, rec 10905/1990 , cuando señala que '...según se desprende de los datos que obran en el expediente el Ayuntamiento guardó silencio ante la reclamación de los padres de una indemnización por la responsabilidad patrimonial contraída, por lo que en el mencionado expediente no existe en la práctica ningún procedimiento en vía administrativa cuya existencia obvió el propio Ayuntamiento mediante el fácil arbitrio de guardar silencio a pesar de que se trataba de un caso que se producía a consecuencia de la pérdida de una vida humana.

Sólo después se planteó por el Ayuntamiento ante el Tribunal de instancia la alegación de que faltaba la reclamación administrativa previa ante el órgano competente y de que se producía una falta de legitimación pasiva por encontrarse la piscina municipal en el ámbito de gestión y bajo la dependencia del Instituto Municipal de Deportes. Toda vez que dicho Instituto es una Fundación pública del servicio municipal con personalidad jurídica y patrimonio propio de ahí deduce el Ayuntamiento que no es la propia entidad territorial municipal la legitimada. Es ésta además la primera cuestión en la que se insiste en el recurso de apelación para desvirtuar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

Ahora bien esta alegación no puede aceptarse por la Sala por distintas razones. En primer lugar porque es cierto que según nuestro ordenamiento jurídico positivo y según las concepciones teóricas del Derecho administrativo el Ayuntamiento tiene potestad suficiente para crear fundaciones públicas del servicio, análogas a los Organismos Autónomos estatales, con personalidad y patrimonio propios. Sin embargo es de tener en cuenta la corriente jurisprudencial mantenida por esta Sala en Sentencias recientes en el sentido de que la personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la Administración no puede utilizarse por los entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y, derechos que consagra el ordenamiento jurídico. Esta doctrina, plenamente aplicable al caso de autos, es precisamente la que mantiene la Sentencia apelada que en consecuencia no debe revocarse en este extremo.

Pero además de ello del examen del conjunto de las actuaciones se desprende que el Ayuntamiento, como antes se ha dicho, guardó silencio ante la reclamación en vía administrativa, ignorando el deber de la Administración de dictar una resolución expresa , práctica o corruptela que, aunque sea común, constituye una infracción del ordenamiento jurídico de tanta más transcendencia cuanto se refiere al fallecimiento de una persona en el que se plantea el tema de la causalidad entre el mismo y el funcionamiento de un servicio municipal. ...

Por tanto el Ayuntamiento debe soportar procesalmente las consecuencias de su infracción del ordenamiento jurídico al guardar silencio. Pues debe entenderse que el principio o criterio de soportar las consecuencias de las normas o actos propios se extiende también a las consecuencias de una actuación omisiva por silencio contraria al ordenamiento. En consecuencia es obligado rechazar la alegación de falta de legitimación pasiva y entrar en el estudio del fondo del asunto.

Habiéndose acudido a la aplicación de la doctrina jurisprudencia del levantamiento del velo, así el TSJ de Andalucía, sede Sevilla, en sentencia numero 1252/2010 21-9, rec 317/2010 , señala que '

TERCERO.- Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo, tantas veces invocada en beneficio de la administración pero que también ha de entenderse aplicable cuando puede beneficiar al contratista.

Dice el T.S.J. de Aragón, (S. 1-4-2003) haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'Frente a la pretendida necesidad, por parte de la Administración demandada, de eliminar el velo u ocultación que mediante la creación de la persona jurídica impide imputar las acciones a sus verdaderos sujetos, - invocando la STS, Sala de lo Civil, de 31- 10-1996 -, doctrina elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente de la Sala Primera, para evitar abusos y perjuicios a terceros ante la presencia formal de personas jurídicas en relaciones civiles y mercantiles , que en realidad no sirven sino para la ocultación de los reales intereses de personas físicas o jurídicas y para instrumento de elusión de responsabilidad , y que no pudo llevarse a cabo en el procedimiento de adjudicación, como señala la actora, precisamente por el error padecido en cuanto a la propuesta de la Sra. Carla, tiene declarado el Tribunal Supremo Sala 3ª en Sentencias entre otras, de 24 septiembre 1987 , 4 marzo 1988 EDJ 1988/1794 y 12 noviembre 1991 , que en el conflicto entre Seguridad Jurídica y Justicia, valores consagrados hoy en la Constitución ( artículos 1.1 y 9.3) se ha decidido prudencialmente y según los casos por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( art 7.1 CC ) la práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicara intereses privados o públicos como camino de fraude ( art 6.4 CC ) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art 7.2 CC ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art 10 CE ); es decir, del mal uso de la personalidad, o lo que es lo mismo de un ejercicio antisocial de su derecho.' ,concluyendo que ' En igual sentencio el TSJ Castilla-León, sede Valladolid, en sentencia nº 1823/2006 17-10 rec 1469/2001 cuando '...respecto de la alegación de que el campo de fútbol se encontraba ámbito de gestión y bajo la dependencia de la Fundación Municipal de Deportes, organismo con personalidad jurídica propia, es preciso resaltar que el Tribunal Supremo en sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 4 de junio de 1992 argumentó lo siguiente: 'Ahora bien esta alegación no puede aceptarse por la Sala por distintas razones.

En primer lugar, porque es cierto que, según nuestro ordenamiento jurídico positivo y según las concepciones teóricas del Derecho administrativo, el Ayuntamiento tiene potestad suficiente para crear Fundaciones públicas del servicio, análogas a los Organismos autónomos estatales, con personalidad y patrimonio propios. Sin embargo, es de tener en cuenta la corriente jurisprudencial mantenida por esta Sala en Sentencias recientes en el sentido de que la personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la Administración no puede utilizarse por los Entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico.

Pero, además de ello, del examen del conjunto de las actuaciones se desprende que el Ayuntamiento, como antes se ha dicho, guardó silencio ante la reclamación en vía administrativa, ignorando el deber de la Administración de dictar una resolución expresa, ... . Sólo después en vía procesal se han alegado la falta de reclamación previa y de legitimación ignorando un hecho palmario. Pues si el Ayuntamiento hubiese respondido a la reclamación indicando la vía procedimental adecuada y la organización a que debía dirigirse el reclamante, todo ello con la debida diligencia, no se hubiera planteado el tema en los términos procesales en que llego a conocimiento del Tribunal de instancia, términos que se reproducen en el presente recurso de apelación. Por tanto, el Ayuntamiento debe soportar procesalmente las consecuencias de su infracción del ordenamiento Jurídico al guardar silencio. Pues debe entenderse que el principio o criterio de soportar las consecuencias de las normas o actos propios se extiende también a las consecuencias de una actuación omisiva por silencio contraria al ordenamiento. En consecuencia es obligado rechazar la alegación de falta de legitimación pasiva y entrar en el estudio del fondo del asunto'.

Debiendo, por todo lo anterior, confirmar la sentencia impugnada.



CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el Art. 139.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5-12-2017 dictado por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente conforme al FD 4º.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.